关于吕永志诉沛县建设局不服行政裁决纠纷一案代理词

关于吕永志诉沛县建设局不服行政裁决纠纷一案

代理词

尊敬的审判长、审判员：

我接受吕永志的委托，依法担任其不服沛县建设局行政裁决一案的代理人，经认真研究案卷、分析案情我已经比较客观和全面的掌握了案情，现在我结合事实情况和法律规定发表如下代理意见，请予以重视并参考：

一、被告作出的行政裁决所依据的《行政处罚决定书》违法、无效。

（一）“限期拆除”不属于行政处罚，沛县规划局的《行政处罚决定书》无效。

沛县规划局对申请人行政处罚的依据为《徐州市城市规划管理条例》第四十二条第十一项，处罚结果为“限你单位于2010年3月27日前自行拆除违法建设”。

同时如果原告不履行处罚决定，根据《中华人民共和国城乡规划法》申请沛县人民政府强制执行。

而城乡规划法第六十八条的规定为“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”

可见沛县规划局对原告的行政处罚，实际上是责令限期拆除。按照上述城乡规划法的规定，限期拆除属于一种行政决定，不应当认定为行政处罚。代理人认为限期拆除属于责令当事人在一定期限内改正错误的行为，并不属于行政处罚。

同时国务院对限期拆除是否属于行政处罚有明确的解释，《国务院关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]134号）说明“四川省人民政府法制办公室：你办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法[2000]68号)收悉。经研究，现函复如下：根据《行政处罚法》第 二十三 条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第 四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行，2000年12月1日”。

   根据以上法律规定及国务院答复函可以明确的说明，责令限期拆除的行为不属于行政处罚，沛县规划局对原告实施“责令限期拆除”的行政处罚因实施了法律上不存在的处罚，故不能成立自始无效。

  （二）、退一步进行假设，即使限期拆除属于行政处罚，该行政处罚也不能成立。

    1、超过追罚期限。

《中华人民共和国行政处罚法》 第二十九条规定那个“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”
    本案中吕永志的房屋是在2005年所建，而行政处罚是在2010年3月进行，期间已经有五年之久，远远超过了行政处罚法规定的期限，而沛县规划局在超过处罚期限的前提下，对吕永志进行了处罚，这明显的违反了行政处罚法的规定。

2、未经当事人陈述申辩。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十条　公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。
    　第四十一条　行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

本案中沛县规划局在进行行政处罚前没有对案情进行调查和了解，对于行政处罚的事项完全不了解。同时沛县建设局在作出行政处罚之前没有告知吕永志政处罚的事实、理由和依据，也没有告知吕永志陈述申辩的权利，这属于明显的不公和错误，依法该行政处罚不能成立。

3、行政处罚不是为了执法，而是逼迁的一种手段。

在沛县范围内，居民建设的住宅，95%以上没有办理建设工程规划许可证，缺乏规划许可手续建房属于非常普遍的现象，这实际上属于沛县规划局执法混乱造成的，沛县规划局从来不闻不问，正如沛县规划局所称，于2007年1月航测拍到吕永志房屋照片，但是其三年期间从来没有告知吕永志改正，而到了现在，需要进行拆迁，突然拿出了三年前的事情进行行政处罚，这明显不是为了执法，而是为了逼迁。

二、认定吕永志的61.81平方米房屋属于违法建筑，不符合拆迁政策的规定。

沛县辖区居民住宅房屋建设工程规划许可手续不全，属于非常普遍的现象，可以说95%以上居民的房屋是不具备建设工程规划许可证的，沛县规划局对于沛县内的所有居民都没有查过建设工程规划许可证，更没有下发过一次建设工程规划许可证，所以原告居住的房屋规划手续存在瑕疵是由于规划局的原因造成的、是由于历史原因造成的。

国务院《关于做好拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》要求“对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。”国务院的该条通知规定的非常明确，本案的情形也完全符合国务院该通知的规定，依法应当由规划部门为其补办手续而不是简单做一个处罚，不顾社会后果、不顾惜答辩人的生存生活权利将其房屋认定为违章建筑。

三、拆迁估价程序违法、无效。

建设部《城市房屋拆迁估价指导意见》 “第三条　本意见所称城市房屋拆迁估价(以下简称拆迁估价)，是指为确定被拆迁房屋货币补偿金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，对其房地产市场价格进行的评估。”

第十三条　市、县人民政府或者其授权的部门应当根据当地房地产市场交易价格，至少每年定期公布一次不同区域、不同用途、不同建筑结构的各类房屋的房地产市场价格。

    第十四条　拆迁估价应当参照类似房地产的市场交易价格和市、县人民政府或者其授权部门定期公布的房地产市场价格，结合被拆迁房屋的房地产状况进行。

本案中，拆迁估价千篇一律，基本上都是同一个价格，而涉案的房屋新旧、结构完全不同，这明显的不符合事实，这不是市场的价格，而是政府规定的价格，很明显这样的评估是不公的，很明显存在有关部门干预评估的现象，违背了上述法律规定的“任何组织或者个人不得非法干预拆迁估价活动和估价结果”的要求。

《城市房屋拆迁估价指导意见》第六条规定“市、县房地产管理部门应当向社会公示一批资质等级高、综合实力强、社会信誉好的估价机构，供拆迁当事人选择。拆迁估价机构的确定应当公开、透明，采取被拆迁人投票或拆迁当事人抽签等方式。房屋拆迁许可证确定的同一拆迁范围内的被拆迁房屋，原则上由一家估价机构评估。需要由两家或者两家以上估价机构评估的，估价机构之间应当就拆迁估价的依据、原则、程序、方法、参数选取等进行协调并执行共同的标准。

第十五条　拆迁估价人员应当对被拆迁房屋进行实地查勘，做好实地查勘记录，拍摄反映被拆迁房屋外观和内部状况的影像资料。

　　实地查勘记录由实地查勘的估价人员、拆迁人、被拆迁人签字认可。

     在本案中，沛县有关部门从来没有向社会公开过供被拆迁人选择的评估机构；评估机构的确定也不公开透明，从来没有进过抽签、投票，而是在被拆迁人不知情的情况下悄悄委托，悄悄评估，直接剥夺了被拆迁人的选择权。在评估过程中有关部门从来没有实地勘察和调查，更没有上述意见要求的被拆迁人的签字，明显违法。

四、拆迁补偿不合法，对于国有土地使用权没有进行补偿。

   第五十八条 有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：
　　（一）为公共利益需要使用土地的；
　　（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；
　　（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；
　　（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；
　　（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
　　依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。

      所谓适当的补偿，实际上就是要给予被收回土地的当事人合理的补偿，在拆迁事项中，拆迁条例和拆迁估价指导意见要求参照市场价格予以补偿，我认为对于吕永杰的土地使用权应当参照市场转让、出让的价格给予补偿。而沛县政府和沛县土地储备中心对于吕永杰的土地使用权没有进行任何的补偿，这明显的违反法律的规定。

五、    拆迁程序违法，不得裁决强制拆迁。

1、核发拆迁许可证未履行听证，也未告知利害关系人申请听证的权利。

《中华人民共和国行政许可法》第四十六条规定“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。” 

第四十七条规定“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”

本案中涉案具体行政行为属于行政许可，且行政许可的内容是对包含申请人在内的村民的房屋进行拆迁，关系到大多数人的根本利益，依法应当举行听证或者告知利害关系人申请听证的权利，然而被申请人作出的该具体行政行为，从未履行听证也未告知利害关系人申请听证的权利，违反了上述行政许可法的规定。 

   2、沛县土地储备中心不具有拆迁和建设的资质，不符合拆迁人的条件。

   我国拆迁条例要求，核发拆迁许可证应当具备：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明，等五大要件。

    建设项目批准文件，属于项目单位实施建设项目的批准和核准的文件；用地规划可证，是项目单位规划和用的法律凭证和许可手续；法律作出这样的规定，其目的是为了规范拆迁人的资质和条件，保障拆迁之后拆迁人有能力对被拆迁人进行补偿安置回迁，并要对拆迁后的土地进行开发建设，所以在拆迁之前，要将建设和用地的手续办理齐全，本案中沛县土地储备中心根本不具备属于政府下设的一个事业单位，其不具备拆迁和建设开发的资质和实力。如果拆迁之后需要开发建设的，还要将这些用地手续撤销，在由另外一个开发商进行开发，实际上被拆迁人与沛县土地储备中心签订的拆迁协议，土地储备中心根本没有能力的履行，这样的拆迁人来拆迁，群众的利益根本得不到保障。为了防止群众利益的继续被侵犯，应当立即停止拆迁行为。

3、拆迁人土地储备中心不具备专项用于拆迁补偿安置的资金证明，土地储备中心在申领拆迁许可证时使用的是别人的账号的资金证明，这显然是程序违法。

《国务院关于进一步严格征地拆迁管理维护群众合法权益的紧急通知》要求，程序不合法、补偿不到位的一律不得强制拆迁。本案中拆迁人不具备拆迁建设的资质、项目违法、核发拆迁许可证未经听证，评估程序违法，存在着一系列严重的违法行为，这明显的属于程序违法，依照上述国务院通知的要求，不得强制拆迁。

六、拆迁裁决不符合受理条件、程序违法。

1、欠缺法定要件受理拆迁人的裁决申请。

《江苏省城市房屋拆迁裁决工作规程》第六条“拆迁人申请裁决，应当提交下列资料：……（六）拆迁人有权处分产权调换房屋的证明及产权调换房屋的估价报告；……”。

上述法规要求拆迁人申请裁决应当具备拆迁人有权处分产权调换房屋的证明及产权调换房屋的估价报告，就是为了保障被拆迁人被强制拆迁后的合法权益，然而本案中拆迁人申请裁决时并不具备这一法定要件，被告在这种情况下受理拆迁人的裁决申请，明显违法。

2、拆迁裁决程序违法。

《城市房屋拆迁裁决工作规程》第十条规定“房屋拆迁管理部门受理房屋拆迁裁决申请后，应当按照下列程序进行：（四）核实补偿安置标准。当事人对评估结果有异议，且未经房屋所在地房地产专家评估委员会鉴定的，房屋拆迁管理部门应当委托专家评估委员会进行鉴定，并以鉴定后的估价结果作为裁决依据。鉴定时间不计入裁决时限。”

本案中，原告吕永志及其代理人罗梅在拆迁协商及裁决开庭审理过程中，多次表达了自己对拆迁评估的异议，在被告提交的动迁笔录和拆迁裁决开庭审理、协调笔录中都有记载，依法被告委托专家评估委员会进行鉴定，但是被告并没有履行这样的程序，径行作出裁决，这明显的违反了拆迁裁决的程序。

3、沛城镇人民政府将拆迁业务转委托属于程序违法，沛县兴源拆迁安置有限公司人员的拆迁协商记录应属无效。

《城市房屋拆迁管理条例》第十条拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。 房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托。

第十一条拆迁人委托拆迁的，应当向被委托的拆迁单位出具委托书，并订立拆迁委托合同。拆迁人应当自拆迁委托合同订立之日起15日内，将拆迁委托合同报房屋拆迁管理部门备案。 被委托的拆迁单位不得转让拆迁业务。

而本案中，根据被告提交的证据19显示，拆迁人沛县土地储备中心将拆迁业务委托给沛城镇人民政府，而沛城镇人民政府又将拆迁业务转委托于沛县兴源房屋拆迁安置有限公司，这明显的违反了上述法规的规定，所以沛县兴源房屋拆迁安置有限公司得工作人员王飞等与吕永志及其妻子罗梅所进行的动迁记录是无效的。所以本案中拆迁人沛县土地储备中心申请行政裁决不符合法定条件，应为其不具备《江苏省城市房屋拆迁裁决工作规程》第六条规定的“（八）不少于三次与被申请人协商的记录”。

国务院、党中央对于违法拆迁，侵害群众利益的事项，非常关注，党和政府严格要求要维护群众的合法权益，在合法与违法之间、人民根本利益和政绩面前，贵院会总出如何的选择，我们拭目以待。

                     王卫洲 北京市亿嘉律师事务所律师