关于文游中路21位业主不服高邮市政府《市政府关于同意高邮市建设投资发展有限公司申请前期拆迁用地的批复

  发布时间：2011-03-17 18:08:15 点击数：

   关于文游中路21位业主不服高邮市政府《市政府关于同意高邮市建设投资发展有限公司申请前期拆迁用地的批复》行政复议案件

听证代理意见

扬州市人民政府：

我接受高邮市文游中路二十一位业主的委托，依法但任其不服高邮市政府作出的《市政府关于同意高邮市建设投资发展有限公司申请前期拆迁用地的批复》行政复议案件的代理人，经认真的调查了解和分析案卷我已经比较客观全面的掌握了本案的案情。

现根据本案的事实情况和法律的规定发表如下代理意见，请予以重视并参考：

第一方面、关于被申请人提供的证据的质证。

1、关于实施拆迁不具备建设项目批准文件。

《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》一、“严格规范投资项目新开工条件……（二）已经完成审批、核准或备案手续。实行审批制的政府投资项目已经批准可行性研究报告，其中需审批初步设计及概算的项目已经批准初步设计及概算；实行核准制的企业投资项目，已经核准项目申请报告；实行备案制的企业投资项目，已经完成备案手续。……”

本案中，东塔广场周边环境整治工程属于政府投资行为，依法应当办理项目建议书和可行性研究报告批复，可行性研究报告的批复属于对建设项目的的批准，而项目建议书书仅仅是建设项目前期准备工作的要件。而实际上“城投公司”仅仅取了“项目建议书的批复”，而并未办理可行性研究报告的批复，故城投公司实施拆迁时不具备建设项目批准文件的。

《国务院关于投资体制改革的决定》三、完善政府投资体制，规范政府投资行为“(一)合理界定政府投资范围。政府投资主要用于关系国家安全和市场不能有效配置资源的经济和社会领域，包括加强公益性和公共基础设施建设，保护和改善生态环境，促进欠发达地区的经济和社会发展，推进科技进步和高新技术产业化。能够由社会投资建设的项目，尽可能利用社会资金建设。”

本案中涉案建设项目主要部分属于商业开发，建设规模约为11万㎡，很明显不属于国务院规定的政府投资的范围，这是不符合批准项目建议书的法定条件的，被申请人在这种情况下为其批准，显然属于违法、错误。

 

此外我需要说明，建议书的批复属于政府投资的建设项目需要办理的审批制项目，而事实上本案中涉案建设项目的投资主体并不全部属于政府，本案中东塔广场环境整治工程分为两部分：一部分属于东塔广场建设占地两万平方米，另一部分为商品房开发占地面积为八万多平方米，很明显该建设项目属于企业投资项目，所以该项目单位按照政府投资公益事业的程序办理的项目建议书是不合法的，是无效的。

2、关于建设用地规划许可证的质证。

该建设用地规划许可证违反法律强行性规定，属于无效。

一、核发建设用地规划许可证，欠缺建设项目批准文件这一法定要件严重违法。

按照被申请人《建设用地规划许可证》文本记载，其法律依据为“《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条。

 《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。……”

第三十八条规定：“……以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。……”

  按照上述城乡规划法的规定，核发建设用地规划许可证，必须具备建设项目批准文件，而根据本所的调查，高邮市建设投资发展有限公司（以下简称“城投公司”）实施拆迁不具备建设项目批准文件，只是取得了《项目建议书的批复》。

按照《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》的规定，一、“严格规范投资项目新开工条件……（二）已经完成审批、核准或备案手续。实行审批制的政府投资项目已经批准可行性研究报告，其中需审批初步设计及概算的项目已经批准初步设计及概算；实行核准制的企业投资项目，已经核准项目申请报告；实行备案制的企业投资项目，已经完成备案手续。……”

《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》二、建立新开工项目管理联动机制：“实行审批制的政府投资项目，项目单位应首先向发展改革等项目审批部门报送项目建议书，依据项目建议书批复文件分别向城乡规划、国土资源和环境保护部门申请办理规划选址、用地预审和环境影响评价审批手续。完成相关手续后，项目单位根据项目论证情况向发展改革等项目审批部门报送可行性研究报告，并附规划选址、用地预审和环评审批文件。项目单位依据可行性研究报告批复文件向城乡规划部门申请办理规划许可手续，……”。

本案中，东塔广场周边环境整治工程属于政府投资的建设项目，依法应当办理项目建议书批复和可行性研究报告批复，可行性研究报告的批复属于对建设项目的的批准，而项目建议书书仅仅是建设项目前期准备工作的要件。而实际上“城投公司”仅仅取了“项目建议书的批复”，而并未办理可行性研究报告的批复，故城投公司实施拆迁时不具备建设项目批准文件的。

综上被申请人在“城投公司”不具备建设项目批准文件的前提下，颁发建设用地规划许可证，明显违反了城乡规划法的规定。

高邮市规划局颁发《建设用地规划许可证》欠缺法定要件。

根据被申请人的答辩，本案中涉案具体行政行为规划许可内容分为两部分，一部分为划拨用地、一部分为商业开发（这实际上属于将两个项目混同于一个项目中，是明显不妥当的）。

那么按照城乡规划法第三十八条的规定“……以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。…… ”。

项目单位在申领建请规划许可时，应当将属于出让土地类型部分的《国有土地使用权出让合同》提交，作为申请规划许可的要件。而本案中项目单位并不具备这一法定要件，被申请人竟然为其核发建设用地规划许可证，这明显属于违法。

 

高邮市城乡建设局作出该具体行政行为违反法定程序。

   第三十六条：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”第四十七条：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”

本案中高邮市规划局的该具体行政行为与本所当事人有直接的重大利益关系，既未告知申请人陈述和申辩的权利，也未告知申请人要求听证的权利；未听取申请人的陈述和申辩，也未经听证程序，直接向高邮市建设投资发展有限公司核发建设用地规划许可证，严重违反《中华人民共和国行政许可法》的相关规定，依法应予撤销。

3、关于被申请人提供的征地批复的质证。

《国土资源部关于完善农用地转用和土地征收审查报批的意见》（十四）规定“农用地转用和土地征收批准文件有效期两年。农用地转用或土地征收经依法批准后，市、县两年内未用地或未实施征地补偿安置方案的，有关批准文件自动失效；两年内未提供给具体用地单位的，按未供应土地面积扣减该市、县下一年度的农用地转用计划指标。”

那么本案中被申请人依据的《关于高邮市2000年度第一批次城镇建设用地的批复》，《关于高邮市2004年度第一批次城镇建设用地的批复》的批准时间分别是2000年和2004年，至今已经在7年以上，远远超过国土部关于两年有效期的规定，而截至今日涉案土地尚未使用，征收土地方案没有实施，依法该两份批文已经失效，如果需要使用土地的依法必须使用下一年度的用地指标上报省政府重新审批。被申请人以这两份失效的文件作为证明涉案具体行政行为合法的证据，显然是不能采纳的。

 

第二方面、本案中被申请人所批复的用地行为属于具体建设项目用地，依法应当办理按照《土地管理法实施条例》《建设用地审查报批管理办法》规定的程序办理。

本案中被申请人在答辩中称涉案具体行政行为“只是列入整治工程范围内的国有土地上房屋组织拆迁工作，而不是具体建设项目土地供应批准文件”因此被申请人认为不需要按照土地管理法实施条例第二十二条规定的程序办理，这种说法是不符合客观事实，同时不符合法律规定的。

从事实情况来分析：

因为本案中高邮市投资发展有限公司所实施的行为从整体上属于一个建设项目的开发建设，在其建设用地规划许可证上清晰的记载“用地性质：道路、绿化、景观、商业住宅用地”“建设规模：约一十一万平方米”，很明显看出该建设项目并不是仅仅对房屋组织拆迁，而是要使用土地进行开发建设。

高邮市发展和改革委员会审批的项目建议书所依据的高邮市投资发展有限公司的申请，亦说明“房屋建筑面积约为一十一万平方米”， 建设规模：约一十一万平方米，房屋建筑面积约为一十一万平方米可以看出东塔广场景区环境整治实际上所有建设就是房屋建设，实际上述属于商业住宅用地。

同时高邮市投资发展有限公司的行为也说明该建设项目属于用地开发建设，高邮市建设工程施工招标预审文件，说明在涉案土地上要建设“东塔广场及馆驿路建设工程”并公开进行招标。开发建设工期时间为“2011年1月28日开工，2012年4月28日竣工”。（主持人及各位参会人员，按照这样的设计，本案涉案具体建设项目在拆迁期限结束后，将立即组织开工建设；如果按照被申请人的说法，那么在拆迁结束之后应当再办理规划、用地的审批手续，可是高邮市城投公司的开工预算上在拆迁期限结束之后就开工建设，显然将没有时间办理。事实情况与被申请人的说法明显相悖）这可以明显的判断出，高邮市投资发展有限公司是将涉案土地用于开发建设而并不是仅仅组织拆迁。

从法律角度来分析：

1、《城市房屋拆迁管理条例》之所以规定核发拆迁许可证的五大要件，是为了保障房屋拆迁之后能够确保具体建设项目土地的开发利用和投资建设。其中建设项目批准文件，属于项目单位实施建设项目的批准和核准的文件；建设用地规划可证，是项目单位规划和使用土地的法律凭证和许可手续；法律作出这样的规定，其目的是为了确定进行拆迁之前确确实实存在进行开发建设的项目，并要对拆迁后的土地进行开发建设，所以在拆迁之前，要将建设和用地的手续办理齐全，所以才需要办理国有土地使用权批准文件作为核发拆迁许可证的要件。而按照被申请人高邮市人民政府的观点，就是拆迁人尚不具备使用土地开发建设的权利，仅仅是对房屋进行拆迁。拆迁之后可不可以实施建设用地规划许可和项目建议书中的项目开发建设尚不能确定，明显与“用地性质：道路、绿化、景观、商业住宅用地”“建设规模：约一十一万平方米”，等批准内容相悖。显然这种用地批准文件只是为了凑齐核发拆迁许可证的条件而做出，他不是合法的用地批准文件。

2、《中华人民共和国土地管理法》和其实施条例，以及其他所有的相关法律法规中，法律认可的国有土地使用权批准文件为经出让或划拨之后办理的《建设用地用地批准书》，取得国有土地使用权也只有通过出让或者划拨的形式方可，被申请人给予高邮市投资发展有限公司土地使用权的形式应当是属于划拨的形式，其应当遵守划拨土地的相关法律规定。

3、被申请人提供的证据《建设用地规划许可证》所依据的法律为《中华人民共和国城乡规划法》第37、38条，这两条中第37条适用于在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，38条适用于以“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的建设项目”，而按照我国法律的规定，无论以出让还是划拨取得的国有土地使用权，都有既定的程序和要求。出让形式取得的国有土地使用权应当签订国有土地使用权出让合同之后办理建设用地批准书；划拨形式应当经《划拨土地决定书》之后核发《建设用地批准书》。

第三方面、被申请人作出的用地批复违反了法定的程序、不具备法定要件，严重违法。

 

《建设用地审查报批管理办法》第二十一条规定“以有偿使用方式提供国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行 政主管部门与土地使用者签订土地有偿使用合同，并 向建设单位颁发《建设用地批准书》。土地使用者缴纳土地有偿使用费后，依照规定办理土地登记。”
    “以划拨方式提供国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门向建设单位颁发《国有土地划拨决定书》和《建设用地批准书》，依照规定办理土地登记。《国有土地划拨决定书》应当包括划拨土地面积、土地用途、土地使用条件等内容。建设项目施工期间，建设单位应当将《建设用地批准书》公示于施工现场。”

 

  根据本代理意见第二项的陈述，取得国有土地使用权分为出让和划拨两种，应当按照法律规定的程序办理。此外《土地管理法实施条例》20、22、23条对各种需要使用土地的情形作出比较具体和详细的规定，

《土地管理法实施条例》第二十条在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：
   （一）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。
  （二）有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、证用土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。
  （三）农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地。
     在土地利用总体规划确定的村庄、集镇建设用地范围内，为实施村庄、集镇规划占用土地的，由市、县人民政府拟订农用地转用方案、补充耕地方案，依照前款规定的程序办理。

 

第二十二条具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：
    （一）建设项目可行性研究论证时，由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告；可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。
   （二）建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟汀供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的；应当报上级人民政府批准。
   （三）供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。
   （四）土地使用者应当依法申请土地登记。
通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门拟汀方案，报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，并与土地使用者签订土地有偿使用合同。土地使用者应当依法申请土地登记。

     上述法律分别规定了实施城市规划用地和具体建设项目用地的程序和要求，实施城市规划用地的经批准后，应当再按具体建设项目分别供地。本案中被申请人批准高邮市投资发展有限公司用地完全违反了上述法律的规定，不具备经批准的可行性研究报告；没有编制供地方案；也没有采取建设单位颁发建设用地批准书的程序，而是采取了完全没有法律依据和规定的所谓批复，并称这种批复用地不属于具体项目用地，不适用于土地管理法实施条例第二十二条，这完全属于对自己违反行为的开脱，明显违反上述法律规定。

 

第四方面、高邮市政府所作的用地批复没有任何的法律依据,依法应予撤销。

1、依法应当视为被申请人做出具体行政行为没有法律依据。

《中华人民共和国行政复议法》第二十三条规定“……被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。……”

本案中，截至今日被申请人还没有提供其做出具体行政行为所依据的法律法规，按照被申请人不按照行政复议法第二十八条第四项的规定“行政机关没有按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。”

事实清楚，法律规定明确，请求复议机关依法撤销被申请人做出的《市政府关于同意高邮市建设投资发展有限公司申请前期拆迁用地的批复》。

 

2、事实上，被申请人做出的涉案具体行政行为确属没有法律依据。

按照《土地管理法》《土地管理法实施条例》《城市房地产管理办法》的规定，取得土地使用权只有通过出让或者划拨两种形式；出让取得土地的只能通过招标、拍卖、挂牌、协议的方式。而被申请人批准高邮市建设投资发展有限公司使用土地不属于法律规定任何一种形式；其土地使用权批准文件内容也不同于法律规定的形式；并且将本次用地定义为组织拆迁用地，不属于具体项目用地，这更是闻所未闻的说法和观点，我们提出的被申请人违反土地管理法实施条例，被申请人称自己的行为属于组织拆迁用地、不属于具体项目供应批准文件，不适用该条法律，在此我们想了解，被申请人作出用地批准文件适用的是什么样的法律？通过的是什么样的程序？这部法律有什么样的要求?

行政机关属于执法机关，其一切行为都应当符合法律、有法律依据，即行政机关要依法行政，其行为要有法可依、有法必依。可是被申请人做出了法律之外的行为。按照被申请人的观点这种行为不受任何法律的约束。这显然属于权力超出法律之外、凌驾于法律之上的行为， 是严重的错误行为。

综上，通过以上四方面深入的分析，被申请人作出的该用地批复严重的违法，极大的侵害了申请人的合法权益。如果纵容这样的行政行为存在将严重损害法律的权威，破坏我国法治建设，对于社会、对国家造成严重的侵害，故本代理人请求复议机关本着行政复议法有错必纠的原则，依法予以撤销涉案具体行政行为。

                       代理人：王卫洲

                       2011年2月21日

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

涉及法律法规：

　《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》
一、严格规范投资项目新开工条件
　　各类投资项目开工建设必须符合下列条件：
　　（一）符合国家产业政策、发展建设规划、土地供应政策和市场准入标准。
　　（二）已经完成审批、核准或备案手续。实行审批制的政府投资项目已经批准可行性研究报告，其中需审批初步设计及概算的项目已经批准初步设计及概算；实行核准制的企业投资项目，已经核准项目申请报告；实行备案制的企业投资项目，已经完成备案手续。
　　（三）规划区内的项目选址和布局必须符合城乡规划，并依照城乡规划法的有关规定办理相关规划许可手续。
　　（四）需要申请使用土地的项目必须依法取得用地批准手续，并已经签订国有土地有偿使用合同或取得国有土地划拨决定书。其中，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性投资项目，应当依法以招标、拍卖或挂牌出让方式取得土地。
　　（五）已经按照建设项目环境影响评价分类管理、分级审批的规定完成环境影响评价审批。
　　（六）已经按照规定完成固定资产投资项目节能评估和审查。
　　（七）建筑工程开工前，建设单位依照建筑法的有关规定，已经取得施工许可证或者开工报告，并采取保证建设项目工程质量安全的具体措施。
　　（八）符合国家法律法规的其他相关要求。

  　二、建立新开工项目管理联动机制
　　各级发展改革、城乡规划、国土资源、环境保护、建设和统计等部门要加强沟通，密切配合，明确工作程序和责任，建立新开工项目管理联动机制。
　　实行审批制的政府投资项目，项目单位应首先向发展改革等项目审批部门报送项目建议书，依据项目建议书批复文件分别向城乡规划、国土资源和环境保护部门申请办理规划选址、用地预审和环境影响评价审批手续。完成相关手续后，项目单位根据项目论证情况向发展改革等项目审批部门报送可行性研究报告，并附规划选址、用地预审和环评审批文件。项目单位依据可行性研究报告批复文件向城乡规划部门申请办理规划许可手续，向国土资源部门申请办理正式用地手续。
　　实行核准制的企业投资项目，项目单位分别向城乡规划、国土资源和环境保护部门申请办理规划选址、用地预审和环评审批手续。完成相关手续后，项目单位向发展改革等项目核准部门报送项目申请报告，并附规划选址、用地预审和环评审批文件。项目单位依据项目核准文件向城乡规划部门申请办理规划许可手续，向国土资源部门申请办理正式用地手续。
　　实行备案制的企业投资项目，项目单位必须首先向发展改革等备案管理部门办理备案手续，备案后，分别向城乡规划、国土资源和环境保护部门申请办理规划选址、用地和环评审批手续。
　　各级发展改革等项目审批（核准、备案）部门和城乡规划、国土资源、环境保护、建设等部门都要严格遵守上述程序和规定，加强相互衔接，确保各个工作环节按规定程序进行。对未取得规划选址、用地预审和环评审批文件的项目，发展改革等部门不得予以审批或核准。对于未履行备案手续或者未予备案的项目，城乡规划、国土资源、环境保护等部门不得办理相关手续。对应以招标、拍卖或挂牌出让方式取得土地的项目，国土资源管理部门要会同发展改革、城乡规划、环境保护等部门将有关要求纳入土地出让方案。对未按规定取得项目审批（核准、备案）、规划许可、环评审批、用地管理等相关文件的建筑工程项目，建设行政主管部门不得发放施工许可证。对于未按程序和规定办理审批和许可手续的，要撤消有关审批和许可文件，并依法追究相关人员的责任。