福鼎市桐城街道办事处岭下第三生产队 诉福鼎市体育中心关于物权保护纠纷一案代理词

 福鼎市桐城街道办事处岭下第三生产队

         诉福鼎市体育中心关于物权保护纠纷一案

代理词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

北京市亿嘉律师事务所接受第三生产队的委托，指派我作为本案的代理人，经过对现场的勘察、对证据材料的分析，并经过本案第一次开庭，我已经比较客观和全面的掌握了本案真实情况，现在特将本案的事实情况予以还原，将法律规定予以阐明，请审判长、审判员予以核实并采纳：

一、被告侵占了原告所有的土地。

1、被告侵占了原告土地。

本案中，被告已经侵占原告的土地多年，烟墩山山体也已经被被告毁坏，被告却矢口否认，但是这影响不了事实的真相，现在原告将用证据来还原真相，用证据来说明事实。

结合征地红线图和现场情况来看：原告的土地属于集体土地，按照我国土地管理法第四十三条的规定，被告使用的土地必须使用国有土地，而本案中在福鼎市体育中心征地平面红线图上可以清晰的看到，体育中心征地红线和烟墩山相连处是自南向北沿着烟墩山的山脚曲折的走过，该范围没有包含烟墩山，但是福鼎市体育中心所修建的跑道和草坪并不是没有遵守征地红线。按照红线被告修建体育场的西部的跑道和草坪与烟墩山相接处，应沿征地红线曲折绕过烟墩山，但事实上被告修建体育场的西部的跑道和草坪是沿线山体予以打掉直线插过烟墩山。同时被告将烟墩山东北部的山体全部打掉并将打掉的山体用来平填体育场平整的土方，被告还将被挖掉的山体部分遗留下的平地直接占用，在上面修建围墙予以圈占，被告在侵占的土地上修建了房屋并堆放各种物品，现场以及原告拍摄的现场照片都可以证明这一客观的事实，请求审判长、审判员对此需要到现场予以勘察，一目了然非常清楚，比照片更能直观的反映问题。

体育中心征地平面红线图截图，图中盖有征地审核章的红线为征地红线。

关于被告侵占原告土地的违法事实，通过测量，被告实际所占用的土地约为45000平方米，而宁德市人民政府和福鼎市人民政府批准被告使用的国有土地为41130平方米，这可以明确的表明被告所占的土地大大超出了政府批准其使用的范围。征地红线图显示，福鼎市体育中心的征地范围与原告的烟墩山连接，但是该征地范围并不包含原告的烟墩山所在的区域范围，而现在被告所占用的土地大大超出了政府批准的范围，被告通过破坏烟墩山的主体结构，来达到侵占原告土地的非法目的，从烟墩山主体结构被很大程度的毁坏现状，及被告在山体被破坏的土地上修建跑道，并且通过修建围墙将跑道外围圈起来，可以明确的表明被告非法侵占原告大片土地，被告的这种非法行为应该立即予以制止。

从体育中心和烟墩山四周环境来看：也可以清楚判断出被告侵占了原告的土地，在烟墩山的东南角，体育中心西南角为城南变电所，地图上看城南变电所的用地位置在烟墩山的山坳中，其东面围墙呈南北走向，包含在烟墩山内。按照福鼎市体育中心征地平面红线图其西面征地红线南端半部分与城南变电所东面征地红线应当属于平行。

而其西面征地红线北端半部分则在烟墩山东侧山脚边缘，与变电所东侧征地东面红线（东围墙）水平线 成一个不规则的高为30米的梯形，由于被告所建体育场直接沿着变电所东侧征地东面红线（东围墙）水平线直线越过烟墩山，故这个不规则的梯形面积内的土地被被告修建的跑道和草坪占据，同时被告体育中心西侧的围墙和建筑物已经远远的朝西越过了城南变电所东围墙水平线，修建围墙圈占土地，该事实也可以清楚的表明被告非法的侵占了原告的土地。

被告所建跑道和草坪沿着城南变电所的东墙直切烟墩山，侵占了征地红线外的土地

此外被告修建体育场的施工合同中，亦可以清楚的表明被告侵占了原告的土地并毁坏了原告的烟墩山山体；在被告首期工程土石方回填施工中，工程量为30000立方米，取土地点为城南变电所北侧山包（该山包即烟墩山），此外在首期工程后，被告又继续实施二期、三期工程，开挖烟墩山，进行土石方回填，三平一整，同时在挖掉的山体上，被告修建了围墙将原告的土地加以非法圈占，该项事实也可以清楚的说明被告的侵权行为。

2、被告所称的用地规划许可证和“所谓的规划红线”，只是一个规划证明，只是办理用地手续中的一个环节，实际批准用地的面积应当以政府的批复为准。

按照《中华人民共和国城市规划法》第三十一条：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”

《中华人民共和国土地管理法》第五十六条：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；”

按照上述法律的规定，规划许可和规划图纸只是办理用地手续中的一个环节，并不能代表最终批准的用地面积，合法的土地使用权面积应当以县级以上人民政府批准的面积和范围为准。本案中批准被告可以使用的土地面积为41130平方米，超出该范围的土地属于“超过批准的数量占用土地”，按照土地管理法第七十六条的规定属于非法占地。”

3、被告提交的用地规划红线图，明显与批准文件相悖，且是不能证明来源的复印件，不应采纳。

本案中，被告提供的用地规划红线图，只是一个复印件，无法与原件核对；同时被告提供的所谓的红线图，红线内面积约为67270平方米，（图纸比例尺为1：500，根据红线的边长可以清楚的测出基本面积），而宁德市政府与福鼎市政府的批文批准面积为41130平方米，图纸怎么可能会和批准文件相差如此之大呢？且这个图纸没有合法的来源、被告也没有提供原件进行核对，一个不符合批准文件、与其他证据相悖、没有证据来源、无法核对原件的证据，人民法院不应采纳。

同时原告从宁德市国土资源局复印的红线图上的红线内面积正好为41130平方米，与宁德市政府和福鼎市政府、福建省政府批文批准的面积相吻合，这也可以清楚的说明被告提交的红线图是不真实的。

4、被告提交的提供福鼎市国土资源局《证明》，不符合事实，属于被告串联福鼎市国土资源局所作伪证。

被告提供了福鼎市国土资源局的一个证明。证明内容为“福鼎市体育中心占地经宁政[2002]地110号文件批准用地4.413公顷，而体育中心实际占地4.113公顷，没有超出批准范围”。这明显的是不符合事实的伪证。

据“宁政[2002]地110号文件”记载，批准用地为“4.113公顷”，福鼎市国土资源局竟然证明是“4.413公顷”，这明显的不符合事实，属于歪曲事实的伪证；其次福鼎市国土资源局只是土地管理部门，并不是鉴定部门，且福鼎市国土资源局并没有对被告的用地面积进行勘察测量，怎么能够知道被告占地的实际面积呢？被告与福鼎市国土资源局关系密切，沆瀣一气，国务院法制办公室调查烟墩山土地现状时，福鼎市国土资源局就采取了欺骗的方法骗成烟墩山土地全部征用，最终国务院法制办领导发怒，福鼎市国土资源局才说出真相，尚未报批。从以上三点来分析，被告所提供的福鼎市国土资源局证明显然不符合事实、也没有任何的根据，不能作为定案的根据，不应当采纳。

三、被告的行为给原告造成严重的损失，必须退还土地并赔偿经济损失。

    关于被告侵占原告土地的面积、以及被告毁坏原告山体面积，已经形成了司法鉴定结论和评估结果，人民法院通过司法鉴定与评估结果可以清楚的判断出被告侵权损害结果。

原告的损失以原告提交的鉴定作为依据，被告认为原告的评估和司法鉴定超期限是不能成立的，原告的鉴定和评估并没有超过法律规定的期限，在交换证据时，人民法院提出鉴定评估要求，但是由于法院组织的国土部门拒绝对争议事项进行鉴定，故原告在征得法院同意的前提下，自行委托进行了鉴定和评估，这种行为，实际上是对举证期限内法院要求鉴定事项的延续，完全符合举证期限的规定，应当予以采纳。

同时被告所称的超过期限是指向人民法院申请鉴定的期限，按照法律规定，当事人可以向法院申请鉴定也可以自行委托，依据《证据规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。” 第二十九条：“ 审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”原告提供的鉴定书以上要素均符合。

如果被告认为需要重新申请鉴定，必须有足够的证据加以反驳，但是被告却并未提出反驳的证据，故原告提交的鉴定结论和评估结果应当采纳。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条  侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。

本案事实清楚，证据确凿，被告违法侵占原告集体土地3257.29平方米，并且毁坏原告所有的集体财产损失，依法应予返还其侵占的土地，赔偿经济损失，请求人民法院依法作出判决。

此致

宁德市中级人民法院

                                          代理人：

                                            2011 年 月  日

 

   

附件：

一、1985年1月1日起施行《中华人民共和国森林法》中华人民共和国主席令（六届第17号）

第三条 森林资源属于全民所有，由法律规定属于集体所有的除外。 
全民所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，核发证书，确认所有权或者使用权

第十五条 进行勘察设计、修筑工程设施、开采矿藏，应当不占或者少占林地；必须占用或者征用林地的，按照有关法律规定办理。占用、征用林地面积二千亩以上的，报国务院批准。

三、1988年12月29日《中华人民共和国土地管理法》（修订本）

第八条　集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。
　　村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。

第九条　集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。
　　全民所有制单位、集体所有制单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上地方人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。
　　确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《森林法》、《草原法》和《渔业法》的有关规定办理。

2004年8月28日《中华人民共和国土地管理法》

第七十六条 未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 

　　超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。 

　　第七十七条 农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。 

　　超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。 

　　第七十八条 无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效，对非法批准征收、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 

　　非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。 

非法批准征用、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。

2007年10月1日中华人民共和国物权法

第五十九条 农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。

下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：

（一）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；

（二）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；

（三）土地补偿费等费用的使用、分配办法；

（四）集体出资的企业的所有权变动等事项；

（五）法律规定的其他事项。

第六十条 对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：

（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；

（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；

（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。

第六十一条 城镇集体所有的不动产和动产，依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。

第六十二条 集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。

第六十三条 集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。

集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。

2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》

第二章 责任构成和责任方式

    第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

    根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

    第七条 行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

    第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

    第九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

    教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。

    第十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

    第十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

    第十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

    第十三条 法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

    第十四条 连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

    支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

    第十五条 承担侵权责任的方式主要有：

    （一）停止侵害；

    （二）排除妨碍；

    （三）消除危险；

    （四）返还财产；

    （五）恢复原状；

    （六）赔偿损失；

    （七）赔礼道歉；

    （八）消除影响、恢复名誉。

    以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

2010-6-30最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的解释 

发文单位：最高人民法院

文  号：法发〔2010〕23号

发布日期：2010-6-30

执行日期：2010-6-30

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

  《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法），自2010年7月1日起施行。为了正确适用侵权责任法，现就有关问题通知如下：

  一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。

  二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。

  三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。

  四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。

  各级人民法院在适用侵权责任法过程中遇到的其他重大问题，请及时层报我院。

  中华人民共和国最高人民法院

二0一0年六月三十日

2002年4月1日《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第九条 下列事实当事人无需举证证明 
（一）众所周知的事实； 
（二）自然规律及定理； 
（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实； 
（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； 
（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； 
（六）已为有效公证文书所证明的事实。

第二十五条 当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。 
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。 
第二十六条 当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员协商不成的由人民法院指定。 
第二十七条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许 
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的； 
（二）鉴定程序严重违法的； 
（三）鉴定结论明显依据不足的； 
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。 
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。 
第二十八条 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。 
第二十九条 审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容： 
（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容； 
（二）委托鉴定的材料； 
（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段； 
（四）对鉴定过程的说明； 
（五）明确的鉴定结论； 
（六）对鉴定人鉴定资格的说明； 
（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。