关于鲍家欣房屋拆迁纠纷案件致歙县黄仁麟县长的法律意见书

北京市亿嘉律师事务所文件

       关于鲍家欣房屋拆迁案件

    拟实施行政处罚事项法律意见书

尊敬的黄仁麟县长：

    北京市亿嘉律师事务所接受歙县鲍家欣先生的委托，依法对鲍家欣房屋拆迁案件调查和处理，本所律师在承办案件过程中与歙县国土资源局承人员志关于法律问题进行探讨时，国土资源局人员称：我们也不愿意这么办，这是领导的意思，我们也没办法。

为此本所认为关于本案有关情况需要与您进行沟通，为更好的解决问题，本所依据事实和法律规定发表如下法律意见，希望我们的意见对本案的正确处理有所裨益。

1、根据歙县《关于丰乐河综合治理项目违建物自拆处理办法》及其他相关规定鲍家欣的土地使用权和建筑物是完全合法的。

本案的缘由是因为歙县进行的丰乐河综合治理项目，在项目实施的前，有歙县人民政府、歙县丰乐河综合治理指挥部、郑村镇人民政府等部门根据社会原因和历史原因对拆迁范围内建筑物合法与否以及补偿作出《关于丰乐河综合治理项目违建物自拆处理办法》和《拆迁补偿安置方案》以及至拆迁户的一封信、补偿调整意见等，跟据这些规定违建物界定：2011年2月21日县政府发布公告在房屋院内及屋顶上的违法建设，具体由三违整治办、所在镇政府整治界定。并且政府已经开始同鲍家欣协商拆迁补偿标准，并对其建筑物进行了评估，土地转让由歙县人民政府批准并缴纳相关税费，只是因为不常价格谈不好政府才开始通过停止公职、行政处罚等方式进行逼迁，故鲍家欣得人建筑物是完全合法的，不存在任何的违法。

2、歙县国土局办案人员认为鲍家欣属于“非法占地”的观点和理由不能成立。

歙县国土资源局《土地行政处罚听证告知书》称：鲍家欣：经查明，1999年你从郑村镇黎明村村委会转让以郑村镇利民蔬菜公司名义报批的土地面积约为140平方米，2001年11月又从黎明村村民吴桂清处转让土地约110平方米。土地转让后你未经合法办理土地转让审批手续，就擅自占用240.12平方米土地进行房屋建设现状为三层。该行为违反了土地管理法第四十三条第一款的规定，属于非法占用土地的行为。

关于这一问题本所认为错误的，中华人民共和国土地管理法第四十三条第一款的内容为：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

该条法律主要是规定任何单位建设必须使用国有土地并对使用集体土地的情形进行的限制，但是事实上鲍家欣进行建设使用的土地完全是国有土地，关于利民蔬菜公司转让土地使用权是由政府按照当时的1988《土地管理法》第二十三条征用之后的国有土地；而吴贵清转让的土地使用权有《国有土地使用权证书》为证，两块土地均属于过于国有土地，利民村委会和吴永清取得土地使用证时当然具备了使用土地的权利，而依法将国有土地使用权利转让也是法律规定的权利，鲍家欣经转让后取得涉案土地使用权利不存在违反该条法律的情形，歙县国土资源局所主张的“非法占地”也是没有根据的。

3、鲍家欣所使用土地使用权是经畲县政府同意，在郑村镇政府指导下进行的， 属于合法转让。

鲍家欣房屋的土地使用权是由利民村委会和村民公民吴永清转让取得，根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国物权法》，取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。 

在土地转让过程中由郑村镇法律服务所指导，经郑村镇人民政府同意，经歙县人民政府盖章办理屋基转让，在屋基转让正契有歙县人民政府加盖公章同意，并缴纳了土地使用权转让税费。

基于以上事实歙县国土资源局办案人员所称的土地转让未经县政府批注是不符合事实的，县政府如果不同意为何盖章批准屋基转让，并让鲍家欣缴纳税费。

   虽然鲍家欣在取得该两宗土地使用权后没有变更土地使用权登记，但是这仅仅是不符合《土地登记办法》的规定应当由《土地登记办法》调整和管理，与歙县国土局所称违反《土地管理法》四十三条的“非法占地”不属于一个范畴 。本所认为歙县国土资源局由于急于实施处罚，将土地登记问题与占地审批问题混淆，导致出现引用错误理由和法律条文的问题。

4、对于历史、社会原因造成的手续不齐全的产权手续因当补办手续，而不是以一刀切以违法处理。

鲍家欣土地使用权证书登记虽未变更，但是其转让土地使用权绝大部分程序已经履行，变更登记只是其中最后一个环节。在10年前当时的社会背景下，执法还不是特别规范，像鲍家欣这种情况已经是手续相对比较齐全的案例；而且这些转让都有政府和政府的法律服务所指导和同意，应当属于合法转让，如果存在瑕疵也是执法机关执法不到位等造成。而事实上歙县、在中国境内特别是郊区房屋土地使用手续不全是非常之多，可能很大一部分公民房屋土地没有任何手续，这属于历史和社会原因造成。

针对于这类现象国务院《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》要求：“对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋,应依据现行有关法律法规补办手续。对政策不明确但确属合理要求的,要抓紧制订相应的政策,限期处理解决;”而且《国有土地上房屋征收补偿条例》亦规定：市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿。

在丰乐河综合治理工程实施中，歙县也制定了关于认定违法、合法的具体办法，根据认定办法鲍家欣的房屋和土地属于合法，而不属于违法范畴，在这种情况下歙县仍然以违法来对待鲍家欣是不符合国家法律原则和歙县的政策的。

同时希望您关注一下歙县境内或丰乐河整治工程范围内公民土地手续问题恐怕具备土地使用证的并不多，鲍家欣这样的经过依法转让的属于相对比较完整的，难道全部以违法处理吗？在这种情况下如果单独对鲍家欣进行处罚是不公平的。

5、歙县拟对鲍家欣实施行政处罚已经超过追罚期限，不能实施。

   《中华人民共和国》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”

据歙县国土资源局口头称，对鲍家欣进行处罚的理由为：鲍家欣土地使用权转让未经批准，根据上述1、2、3、4意见本所认为这种说法不符和事实，但是为进行分析可作假设，假定按照这种说法，在1999年，2000年鲍家欣与利民村委会、吴永清已经实施了土地转让，转让行为已经结束了10年以上，显然是超过追罚期限的。

综上所述，本所经认真研究和讨论，坚定的认为鲍家欣的土地使用权转让属于合法行为，歙县拟对其实施的行政处罚时完全错误的。由于行政处罚理由站不住脚，近日歙县歙县公安局领导告知鲍家欣，国土资源局将不经行政处罚直接下一个通知然后强制拆除鲍家欣的房屋，本所认为这样的做法是严重不负责任和滥用职权的极端表现，希望向您汇报以后能得到到核实和纠正。

本案关系到歙县辖区内公民鲍家欣的根本权利，直接影响一个公民家庭的以后生存问题，望您作为一方百姓父母官予以重视。

 以上代理意见请予以充分考虑。

                           北京市亿嘉律师事务所

                            主办律师：

                             2011年12月20日                

主题词：歙县 鲍家欣 房屋拆迁  行政处罚  法律意见