关于王文保诉迁安市城乡规划局行政处罚一案 代理意见

关于王文保诉迁安市城乡规划局行政处罚一案

代理意见

尊敬的审判长、审判员：

我接受王文保的委托，依法担任其不服迁安市城乡规划局行政处罚一案的代理人，经认真研究案卷、分析案情我已经比较客观和全面的掌握了案情，现在我结合事实情况和法律规定发表如下代理意见，请予以重视并参考：

原告2011年5月2日得知，被告作出《迁安市城乡规划局行政处罚决定书》（迁规罚字[2011]第047号）的具体行政行为具体行政行为。被告作出的该具体行政行为与原告具有直接的利害关系。原告认为被告作出的该具体行政行为滥用职权、违反法律和国家政策，依法应当予以撤销，具体理由如下：

一、关于本案事实情况。

原告的涉案房屋和用地属于拆迁安置用地建房行为，1990年因车辕寨村实施村庄规划将原告原有的部分房屋需要拆迁，为配合村委会实施拆迁，原告与车辕寨村委会签订《拆迁协议书》，根据协议约定给予原告安置宅基地一份用于房屋建设，之后原告建成了涉案房屋，在当时的背景下法律法规还不健全，迁安市乃至全国农村房屋建设行政执法还不到位，整个迁安市农村房屋建设都没有办理过《建设工程规划许可证》，这个问题的形成具有历史原因和社会原因的，到2010年开始迁安市因首都钢铁集团厂区建设需要，对车辕寨村实施整体拆迁，由于拆迁补偿无法达成一致，迁安市拆迁管理办公室、杨店子镇人民政府、迁安市规划局等部门开始从方方面面对原告施加压力，这种事情不仅发生在原告身上，而且车辕寨的其他拆迁户也面临着同样的遭遇，规划局在实施行政处罚过程中也明确告知只要签订拆迁协议就是合法，不签拆迁协议就按照违法处理，之后因原告不同意签订拆迁协议，被告作出了《迁安市城乡规划局行政处罚决定书》（迁规罚字[2011]第047号），并将原告的房屋强制拆除。

二、被告作出的该具体行政行为适用法律错误。

被告作出的该具体行政行为适用法律为《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和第六十四条之规定，

首先《中华人民共和国城乡规划法》是在2008年1月1日开始实施，原告的房屋是在上世纪90年代建成，原告不可能遵守尚未出台的法律办事，其次原告所建房屋并不属于城市规划区，而是村庄规划区。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条内容为“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”

《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款明确规定：“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。”

城乡规划法规定城市规划区内建设行为需要办理建设工程规划许可证但没有规定村庄规划需要办理建设工程规划许可证，本案中原告的房屋属于村庄规划区内，被告将应当适用于城市规划区的法律对原告实施处罚，显然被告适用法律错误。城乡规划法对于村庄规划区内建设行为规定由省、直辖市、自治区制定相应规定，关于村庄规划的实施，国务院专门作出了《村庄和集镇规划建设管理条例》。第十八条明确规定了村民在村庄规划区建房的程序，并没有规定农村房屋建设需要办理《建设工程规划许可证》。

在城乡规划法出台之前，其前身《城市规划法》适用范围也仅仅是城市规划区，本案中原告的房屋不属于城市规划，故也不受该法调整。关于这一问题《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款明确规定：“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。”河北省人民政府及主管部门根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》明确制定了《河北省村庄和集镇规划建设管理实施办法》，被告在《城乡规划法》《村庄和集镇规划建设管理条例》和《河北省村庄和集镇规划建设管理实施办法》、《河北省乡村规划和建设管理办法》的明确规定下，还按照城乡规划法第四十条之规定对原告实施行政处罚，明显是属于错误的。

虽然被告在法庭开庭时拿出一份所谓河北省人民政府批复，用以证明杨店子镇行政区2008年12月纳入城市规划区，但是由于被告的举证超过《最高人民法院关于行政诉讼证据问题的若干规定》规定的举证期限，故该证据依法不应当予以采纳；其次原告的房屋也不属于杨店子镇行政区，该证据与本案不具有关联性；再次做违背事实的假设，即使是按照被告的说法原告所在村庄已经于2008年12月后处于城乡规划区，但原告的建房行为发生在上世纪90年代，根据“法不溯及既往”原则，被告不能用现在制定的法律去指导人们过去的行为，更不能由于人们过去从事了某种当时是合法但是现在看来是违法的行为而依照现在的法律处罚他们，按照被告的理解，城乡规划法出台前建成的故宫博物院、万里长城都属于违章建筑，难道都应该拆除吗？显然是错误的。

三、原告的房屋建设不需要办理建设工程规划许可证。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款明确规定：“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。”

《河北省村庄和集镇规划建设管理实施办法》第十六条 在村庄和集镇规划区内进行建设，必须依照《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条、第十九条和第二十条的规定，按照规划审批程序报经有关部门批准，并依照规划进行建设。

国务院《村庄和集镇建设规划管理条例》第十八、十九、二十、分别针对农民住宅、第十八条 农村村民在村庄，集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理： 

（一）需要使用耕地的，经乡镇人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可依照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地； 

（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。 

城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，依照前款第（一）项规定的审批程序办理。

《唐山市乡村规划建设管理条例》　第十四条 村民新建、扩建、改建、翻建住宅，必须由本人向所在村
（居）民委员会提出申请，填写个人建房申请表。使用原有宅基地、村内空闲地和其他非耕土地的，由乡（镇）人民政府根据乡村规划和土地利用规划批准，出具规划选址意见书，核发建房许可证。 

凡需要使用耕地的，经乡（镇）人民政府审核、县（市）建设行政主管部门审查同意并出具规划选址意见书后，依照土地管理的法律规定提出用地申请，经县（市）人民政府批准后，到土地管理部门履行用地手续，并按规定交纳税费。乡（镇）规划管理人员现场定位放线后，方可开工。 

根据上述法律规定，很明显农村住宅建设不需要办理建设工程规划许可证，在规划方面需要办理的是选址意见书，被告因混淆法律规定，将本不属于原告的责任强加于原告身上，这属于明显的错误。

四、即使按照《城乡规划法》对于乡村建设规划的违法问题，被告也不具有处罚权。

为分析问题，明确本案的法律依据，代理人需要做进一步的说明，根据《城乡规划法》第四十一条、《河北省村庄和集镇规划建设管理实施办法》第十六条、《村庄和集镇建设规划管理条例》第十八、十九、二十，农村个人住宅建设不需要办理《建设工程规划许可证》，而只有乡镇企业建设、乡村公共设施和公益事业建设的才需要办理《乡村建设规划许可证》，但是即使是这些乡镇企业建设、乡村公共设施和公益事业建设没有办理乡村建设规划许可证的行政处罚权也不应当由被告行使。

根据被告所援引的《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：“　在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”可见对于这类问题责令限期拆除应当由乡、镇人民政府来实施，被告行为明显超越职权，属于严重的错误。

五、即使按照被告所援引的城乡规划法第六十四条，被告所做行政处罚，程序仍然属于违法。

按照被告所援引的城乡规划法第六十四条规定，对原告进行处罚，该法第六十四条内容为：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

按照这一规定，假设存在违法建设，应当首先责令改正，消除违法影响，在责令改正之后没有改正的，才能施以限期拆除的处罚，本案中被告未给与原告任何限期改正的通知，直接予限期拆除的行政处罚，明显违反被告自己城乡规划法第六十四条之程序规定。

六、原告的房屋手续不全是因为特殊的社会原因、历史原因造成，不应按照违章建筑处理。

由于我国上世纪90年代执法环境和社会原因，居民房屋特别是农村居民房屋建设，存在手续不全等一系列问题，这种现象是具有社会普遍性的，这对这一现象，我国政府制订了很多处理的政策和规定，

  《国土资源部、财政部、农业部关于加快推进农村集体土地确权

登记发证工作的通知》（国土资源部、财政部、农业部二〇一一年五月六日）一、充分认识加快农村集体土地确权登记发证的重要意义
　　《土地管理法》实施以来，各地按照国家法律法规和政策积极开展土地登记工作，取得了显著的成绩，对推进土地市场建设，维护土地权利人合法权益，促进经济社会发展发挥了重要作用。但是，受当时条件的限制，农村集体土地确权登记发证工作总体滞后，有的地区登记发证率还很低，已颁证的农村集体土地所有权大部分只确权登记到行政村农民集体一级，没有确认到每一个具有所有权的农民集体，这与中央的要求和农村经济社会发展的现实需求不相适应。明晰集体土地财产权，加快推进农村集体土地确权登记发证工作任务十分紧迫繁重。
    这说明中央对于农村确权登记情况有一个明确的认识，那就是：“农村集体土地确权登记发证工作总体滞后，有的地区登记发证率还很低，已颁证的农村集体土地所有权大部分只确权登记到行政村农民集体一级，没有确认到每一个具有所有权的农民集体，”更不要说农民本人，在上世纪九十年代初法制不健全的情况下，很多农民的宅基地都没有办理使用权证书，被告不能用现在的眼光看待二十多年前发生的老问题，被告应该考虑到当时的社会现实情况和法律实施情况，综合考虑才能做出正确的判断。

国务院《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》国办发明电〔2003〕42号  “……四、完善相关政策措施,妥善解决遗留问题……对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋,应依据现行有关法律法规补办手续。”

被告对原告的的房屋以手续不全为借口进行处罚的行为明显违反了上述文件的基本精神，车辕寨村村民住宅房屋建设工程规划许可手续不全，属于非常普遍的现象，可以说基本上车辕寨村村民的房屋都是不具备建设工程规划许可证的，如果要追究责任的话，首先应该追究被告的责任，在迁安市此次拆迁之前被告一直是处于玩忽职守的状态，处于行政不作为的状态。被告这种“以拆违促进拆迁”的行为践踏原告的合法利益。被告不考虑社会原因、历史原因直接对原告作出限期拆除的处罚，明显属于错误。

七、被告做出该处罚决定书属于逼迁的一种手段，不具有合法目的，应当予以制止。

2010年《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》，2011年3月17日中央纪委、监察部发布《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》、随后国土资源部发布《国土资源部办公厅关于切实做好征地拆迁管理工作的紧急通知》通知一致要求：严禁采取停水、停电、阻断交通等野蛮手段逼迫搬迁，以及采取“株连式拆迁”和“突击拆迁”等方式违法强制拆迁的，要严格追究有关责任单位和责任人的责任。因暴力拆迁和征地造成人员伤亡或严重财产损失的，公安机关要加大办案力度，尽快查清事实，依法严厉惩处犯罪分子。 根据中央文件规定，歙县国土资源局应当立即停止违法行为，并由有关部门对直接责任人员和主管人员进行查处、追究其违法责任。

本案中，被告利用原告所建房屋手续存在瑕疵的问题，多次向原告施加压力，要求签订拆迁协议，如不签订协议就按照违章建筑处理，因原告不同意签订协议被告开始实施行政处罚，被告这种行为很明显具有正当的目的，其行政处罚的目的就是为了逼迁，而这种逼迁方式属于强制性的，应当属于暴力逼迁，属于国家明令禁止的行为，如果该种行为得以支持，将严重破坏我国社会主义法治和国家建立的拆迁政策体系。

八、“责令限期拆除”不是行政处罚行为，被告不应当对原告行政处罚。

根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为。”的规定可以知道，行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为，同时《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”可以很明显的看出：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设的行为不属于行政处罚行为；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款的行为属于行政处罚行为；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除的行为不属于行政处罚行为；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款的行为属于行政处罚行为。可见责令限期拆除行为不是行政处罚的的种类之一。

可见迁安市规划局对原告的行政处罚，实际上是责令限期拆除。按照上述城乡规划法的规定，限期拆除属于一种行政决定，不应当认定为行政处罚，代理人认为限期拆除属于责令当事人在一定期限内改正错误的行为，并不属于行政处罚。

同时国务院对限期拆除是否属于行政处罚有明确的解释，《国务院关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]134号）说明“四川省人民政府法制办公室：你办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法[2000]68号)收悉。经研究，现函复如下：根据《行政处罚法》第 二十三 条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第 四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为，2000年12月1日”。虽然《城市规划法》已经于2008年1月1日被《城乡规划法》废止，但是《城乡规划法》第六十四条规定的“责令限期拆除” 和《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”的含义是一样的，都属于《行政处罚法》第二十三条规定的行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为的情形。都不是行政处罚行为。

根据以上法律规定及国务院答复函可以明确的说明，责令限期拆除的行为不属于行政处罚，迁安市规划局对原告实施“责令限期拆除”的行政处罚因实施了法律上不存在的处罚，故不能成立自始无效。

本案中被告把责令限期拆除行为当做行政处罚行为，明显违反法律法规的规定，依法应予撤销。

九、假设被告作出责令限期拆除属于行政处罚，该《行政处罚决定书》因程序违法，也不能成立。

被告在作出该违法《行政处罚决定书》之前未给予原告陈述，申辩的权利。被告在庭审中出示的相互矛盾的证据充分证明这一点。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条　行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

第三十二条　当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据　

第四十一条　行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。成立的，行政机关应当采纳。

十、假设原告的建房行为存在一定的违法性，但是根据原告的实际情况，该行为也过了法定追溯时效。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。……”原告的建房行为到目前为止已经超过20年，被告对一个已经超过法定追溯时效的行为进行处罚，显然是违法的，被告提出原告的行为存在持续性，这是完全错误的，因为只有城市规划区建设才需要办理《建设工程规划许可证》，而原告的房屋属于村庄规划区，根本不存在违法。

虽然被告所主张的迁安市杨店子镇2008年12月已经属于城市规划区（对此我方已在本代理意见第二项表明观点），但即使按照被告的错误观点来说， 2008年12月后处于城市规划区，但原告的建房行为发生在上世纪90年代，在《城乡规划法》之前的《城市规划法》仅仅适用于城市规划区，该法并没有规定原告建房行为需要办理建设工程规划许可证，原告当时不存在违反法律，故更不存在延续之说，被告的观点明显是违背事实、违背法律，毫无根据。

综上所述，被告作出的该具体行政行为滥用职权、违反法律和国家政策，依法应予撤销，望贵院站在对历史负责的高度，以对社会负责的态度，切实考虑当时的社会现实情况和法律实施情况，综合考虑做出正确的裁判，不要使得不得民心的“拆违促进拆迁”的模式在本地发展壮大，今天被告能够以拆除“违法建筑”的名义拆除原告的房屋，明天被告就能以拆除“违法建筑“的名义拆除其他人的房屋甚至包括公务员的房屋，对于此种严重违法的行为，我们法律人必须坚决的予以抵制，以捍卫法律的尊严。在此望贵院使本案的裁判能够经得起历史的考验、经得起群众民心的考验、经得起法律人良心的考验。

根据以上一系列问题的分析，本案错与对、是与非已经非常明朗，请求人民法院依法作出公正的判决。

以上代理意见，请予以重视并参考，谢谢！

                                              代理人：王卫洲、冯凯

                                2012年12月19日