关于赵xx责令限期拆除行政处罚强制执行决定 案件致泗水县城市管理行政执法局的法律建议函

      北京市亿嘉律师事务所文件

  关于赵xx责令限期拆除行政处罚强制执行决定

       案件致泗水县城市管理行政执法局的

                 法律建议函

尊敬的韩风雷局长：

关于泗水县考棚街西关街片区一期土地征收案件，该片区内部分被征收人已经委托北京市亿嘉律师事务所代为办理，2012年12月31日贵局针对片区内居民赵xx作出《城管行政执法行政强制执行决定书》（泗执强字[2012]第030245号）和《公告》（泗执强字[2012]第030245号），我所查阅贵局文件之后，认为贵局强制执行决定存在法律上较为明显的问题，故为维护当事人合法权益、支持贵局行政执法工作，特提出如下法律建议，望予以重视和采纳：

一、本案目前还不符合强制执行的法定条件。

    《中华人民共和国行政处罚法.第四十五条规定:当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。 

    《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 

    根据上述法律规规定，对于一般的行政处罚在行政复议、诉讼期间不停止执行，但是法律另有规定的应当区别对待；《中华人民共和国行政强制法》对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除之类的行政处罚的执行行为做出了特别的规定,强制执行必须满足两个条件：1、当事人在法定期限内既不申请行政复议或者行政诉讼；2、当事人又不自行拆除。只有同时满足两个条件，才可以组织强制拆除。

但贵局在其《城管行政执法行政强制执行决定书》中却称：“责令你于2013年1月7日前自行拆除所建房屋，逾期不履行，本机关经县政府责成，将组织强制拆除”，因为贵局作出《城管行政执法行政强制执行决定书》是2012年12月31日作出，赵xx截至1月7日尚处于提起行政复议、行政诉讼的法定期限，此期限内决定组织强制拆除，明显违背了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。

   二、贵局所做行政处罚依法不能成立。  

《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条　行政机关在作

出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

第三十二条　当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充

分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
　　行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

《中华人民共和国行政处罚》第四十一条：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”

本案中，据我所向赵xx家人核实，贵局工作人员从开始实施行政处罚程序到作出处罚决定，从未告知过赵xx行政处罚所涉及的事实理由和依据，因此赵xx的陈述权、申辩权均因为贵局工作人员不告知的原因而无法行使，遵上述法律规定，贵局所做行政处罚不能成立。

   三、《城市行政执法处罚决定书》（泗执处字[2012]第030245）尚未送达。

     1、贵局在赵xx外墙上张贴的《行政处罚决定书》仅是一个复印件，不能代表正式的具体行政为。

    贵局作出《城市行政执法处罚决定书》后并没有送达给赵xx，而是将一个《城市行政执法处罚决定书》的复印件张贴在原告外墙上，这并不能达到行政文书的送达，首先行政文书送达应当送达原件，被告张贴的属于复印件，不能代表行政机关的正式具体行政行为。

2、贵局将《行政处罚决定书》复印件张贴到墙上，并不能达到留置送达的法律效果。

行政文书的送达是参照《民事诉讼法》的送达方式进行的，而我国《民事诉讼法》第八十六条规定留置送达为“ 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”

可见行政文书的留置送达，是指被送达人在场或者其成年家属在场的前提下，拒绝签收才可适用；并且要邀请有关基层组织或者但闻代表见证下进行，贵局张贴复印件时赵xx及其家属根本不在现场，也不存在拒签的情形，贵局应当寻找到赵xx直接送达或通过邮递等方式送达，而张贴外墙上不符合送达的要求，故贵局不符合法定条件的前提下进行张贴复印件并不产生送达的效果。

四、贵局实施处罚实为“以罚代迁”，涉嫌滥用行政职权逼迫被征收人搬迁。

在泗水县政府开始决定实施实施考棚街、西关街片区一期土地征收之后，因赵xx与拆迁方无法达成协议，贵局开始实以施行政处罚为方式逼迫赵xx搬迁，因行政处罚属于一种强制行为、贵局以这种强制方式对赵xx逼迫赵xx搬迁，属于暴力逼迁。中央纪委、监察部《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》明确规定“加大查办违法违规强制征地拆迁案件的力度，重点查处采取中断供水、供热、供电和道路通行等非法方式迫使搬迁行为，采取暴力、威胁手段或突击、“株连”等方式强制征地拆迁行为，以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布后仍然组织实施行政强制拆迁等问题。”《国务院办公厅关于严格征地拆迁管理维护群众合法权益的紧急通知》、《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》都明令禁止这种行为，但贵局却知法犯法，为达到拆迁的目的滥用手中的公权力，给赵xx施加压力，这种违法乱纪行为，应该得到纠正。

第五、不具备建设工程规划许可证，属于政府执法不规范造成，不应当由公民个人承担责任。

据悉，在山东省泗水县范围内，从未为居民建房办理《建设工程规划许可证》，到目前为止尚未发现一例居民房屋具备《建设工程规划许可证》，这种现象属于泗水县的政府规划部门执法不规范所造成的，其实赵xx当时建房时是完全符合规划条件的，否则主管部门也不可能允许赵xx进行建设并为其办理土地使用证等合法手续，如果要追究责任的话，首先应该追究泗水县规划部门的责任，因为其一直是处于玩忽职守的状态，处于行政不作为的状态。

国务院《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》国办发明电〔2003〕42号  “……四、完善相关政策措施,妥善解决遗留问题……对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋,应依据现行有关法律法规补办手续。”

   居民房屋缺乏建设工程规划许可证的问题不是赵xx个人的问题，而是全泗水的问题，贵局单单挑出被征收人进行处罚是明显不当的。

因房屋拆迁涉及公民的根本利益，本案的执行将对赵xx家庭产生很大的影响，加之赵xx的妻子因拆迁问题引发心脏病患发已经在济宁住院治疗，目前刚刚出院，需要休养身体，在此期间实施强制执行无论是在法律上、还是情理上是非常不妥的，望贵局能够本着对人民对法律负责态度妥善处理，尽量最大限度的保障行政相对人的合法权益。

我所坚定的认为：贵局对赵xx所做的强制执行决定是违法的，望我所的建议，能够对本案的合法、合理处理有所帮助。

                        北京市亿嘉律师事务所

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