关于东吴庄xxx村民等不服《房屋拆迁许可证》【拆许字（2010）第4号】案件的代理意见

关于东吴庄xxx村民等不服《房屋拆迁许可证》

【拆许字（2010）第4号】案件的代理意见

河南省住房和城乡建设厅：　

北京市亿嘉律师事务所接受本案申请人的委托，并指派我担任本案当事人的代理人。接受委托之后，本代理人进行了阅卷并进行了全面调查，对于该案有了较为客观和全面的了解。本案中被申请人极力的答辩以掩饰其行为的合法性，但是由于客观违法的存在其牵强附会、歪曲事实的答辩明显违反法律、不合逻辑。我根据本案的事实情况和法律规定，发表如下代理意见，，请贵机关予以重视并参考：

一、不管是什么样的利益，必须是合法的利益，任何行为都不能凌驾于法律之上。

答辩人在答辩书中反复强调太行山路扩宽改造工程的重大意义，强调是市委、市政府为群众办的一件好事、实事。

代理人是同意并赞许的，但是，政府所作的任何行为都应当依法进行。不能因为是涉及公共利益就可以违反法律规定，恰恰相反，越是大工程、好工程越要严格依照法律办理。其次需要说明的是只有符合法律的规定，才能称之为利益，太行山路拓展工程虽然不含任何商业性质，但并不能作为其违反法律规定的理由。

二、被申请人没有告知被拆迁人要求听证的权利，信访评估论证分析会也不是听证会。

针对答辩人在答辩书第二页中说，答辩人在颁发房屋拆迁许可证之前，按照《行政许可法》第四十七条的规定，切实履行了告知义务，包括被拆迁人和利害关系人有要求听证的权利，

经代理人向被答辩人核实情况，申请人从未接到这样的通知，且从未签字。被申请人提交的证据送达回执上受送达人签名或盖章一项中有拆迁人的签字，而且证明人签字明显系伪造，两人签名为一人所作。

答辩书中称：“2010年5月7日召开信访评估论证会，因为听证会和信访评估论证会的形式和内容是相同的，其目的都是为了维护拆迁当事人的合法权益”针对这个观点，代理人认为，听证会和信访评估论证会的形式和内容根本不同。            

《行政许可法》 第四十六条、 第四十七条、第四十八条对听证权利、听证程序作出详细的规定，这与被申请人所称的信访分析论证会是完全不同的，且被申请人召开信访分析论证会是在5月7日召开，当时涉案的《拆迁许可证》已经作出，而听证是作出行政许可之前召开，作为作出行政许可的参考，已经作出的行政许可再召开听证，这显然是不合逻辑，也没有什么听证的实际意义。

召开信访评估论证会并不是法定程序，只是河南省建设厅做出的豫建住房（2007）40号《关于开展城市房屋拆迁信访工作评估工作的通知》中的规定，且被答辩人的代理人向被答辩人核实情况：群众对此拆迁很不满意，纷纷离场，在组织者的一再请求下，才又回到现场，但是群众所提出的问题，组织者均不能给予满意的答复。

这与被申请人所称的“较为满意、同样效果 ”明显不一致。

三、漯政土（2009）131号《关于太行山路源汇区段拆迁工程项目的通知》严重违法，当然无效。

被申请人认为“漯政土（2009）131号《关于太行山路源汇区段拆迁工程项目的通知》是合法有效文件。”理由分别是（一）根据漯政（2000）104号《漯河市人民政府关于划定漯河市城市建成区范围的决定》，本案中东吴村已属于漯河市建成区。（市区）；（二）按照《土地管理法》第八条和《土地管理法实施条例》第二条第一款和第五款；（三）根据漯政（2005）44号《漯河市人民政府关于明确建成区内土地权属性质的通知》（四）国务院拆迁条例第七条第三款，和河南省拆迁条例第八条第三款明确规定，申请领取房屋拆迁许可证需要提交“国有土地使用权批准文件”，而不是国有土地使用权证。这样的说法明显是违法的，而且规避了土地管理法规定的省政府和国务院的征地审批权。

按照《中华人民共和国土地管理法》的规定，将集体土地转化为国有土地，必须经国务院或者省级人民政府批准征收，漯河市政府将涉案集体土地规定为城市建成区，并土地管理法规定的城市土地属于国家所有的规定认为其为国有土地，这是本末倒置、规避征地审批权的行为，其严重超越权限、违反法律强制性规定，自然是无效的。

按照答辩人的逻辑，只要市级政府先出一个文，把一块集体土地先划归成城市建成区；再出一个文，把这块地方的集体土地证都换发成国有土地证，那么这块地就顺理成章的变成国有土地了，那么任何地方都不需要征地审批了，只要市政府将其认定为城市建成区、就不需要国务院省政府批准了，这显然是很荒唐的。

针对上述违法现象，国务院法制办公室、国土资源部以“国法函[2005]36号”文件《国务院法制办公室、国土资源部关于对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项的解释意见》作出解释“根据《行政法规制定程序条例》第三十一条的规定，经国务院批准，现对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项作如下解释：一、该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。” 国务院、国土资源部解释的和明确，土地管理法实施条例第二条第五项是指经过征收后转为国有，而非漯河市政府自己随便出一个文件就可以将其转为国有。

 四、《建设用地规划许可证》编号（漯地字第2009-022-1号）是无效的。

被申请人称《建设用地规划许可证》编号（漯地字第2009-022-1号）适用法律错误的原因是“工作人员一时疏忽造成的、是文本格式的错误”，这种观点是错误。

《建设用地规划许可证》编号（漯地字第2009-022-1号）是一行政行为，其做出时必须以法律规定，漯河市城乡规划局已经在其作出的《建设用地规划许可证》编号（漯地字第2009-022-1号）已经规定了其适用的法律是“《中华人民共和国城市规划法》第三十一条”，并根据该条审核“本用地项目符合城市规划要求”，并且在证书上说明“本证是城市规划区内，经城市规划行政主管部门审核、许可用地的法律凭证”。适用了城市规划法、并根据城市规划法进行审核发证，且其证书注明的该证是城市规划区内许可用地法律凭证，这一切都足以说明该证书的绝非文本错误造成，而是当时错误的适用了法律，如果说起疏忽，也只能是其疏忽而错误适用了法律，因为该证书所有的内容都按照《城市规划法》作出的，而非文字上的错误。

具体行政行为作出是对外有公示力的，被申请人以开玩笑的方式来解释，称其用错了文本，简直是不可思议。

五、涉案具体行政行为与建设项目批准文件相悖。

本案中、涉案具体行政行为所依据的建设项目批准文件《源汇区发展和改革委员会关于太行山路源汇区段拆迁工程项目批复的通知》明显相悖，在建设周期《源汇区发展和改革委员会关于太行山路源汇区段拆迁工程项目批复的通知》规定的是“2009年9月—2009年底”，

而涉案具体行政行为规定的拆迁期限为“2010年5月7日—2011年5月7日”，这明显违反了建设项目批准文件要求的建设周期。

   六、核发拆迁许可证的要件—资金证明不符合核发拆迁许可证的要求。

按照《城市房屋拆迁管理条例》第七条规定“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。而本案中，被申请人所提供的资金证明并不是拆迁人的存款，而是“源汇区会计核算中心”。且该证明只是证明“客户上述时间的存款情况，不作其他用途”，不能证明其用途，而《城市房屋拆迁管理条例》要求的是专项用于拆迁补偿安置的资金证明。

综上，该资金证明的户主非拆迁人、且无法证明是用于拆迁补偿安置，这明显不符合《城市房屋拆迁管理条例》的要求。

六、只有拆迁方案，并没有拆迁计划，不符合《城市房屋拆迁管理条例》要求。

七、关于涉案具体行政行为适用法律是否错误的问题。

被申请人在其答辩中称故意歪曲了申请人的本意，将申请人所阐述的“《河南省城市房屋拆迁管理条例》在本案中是否应该适用的观点”曲解为“申请人认为《河南省城市房屋拆迁管理条例》河南省的城市拆迁中不能适用的观点”并称这样“不合法”。

这种移花接木的说法，复议机关显而易见可以分辨出，在此代理人予以说明申请人《行政复议申请书》中有关内容是指，按照《河南省城市房屋拆迁管理条例》的规定，其适用范围是“城市规划区内的国有土地上拆迁”而“集体土地上进行拆迁不适用”，拆迁集体土地上的房屋应当按照土地管理法的规定，由省政府或国务院批准征收。本案中涉案土地属于集体土地，进行拆迁当然不能适用《河南省城市房屋拆迁管理条例》。

八、关于被申请人对代理人指责。

对于被申请人的指责，代理人不屑于发表意见，但鉴于其与本案的审理有一定的关联性，代理人对此依法予以阐述，以便于复议机关全面掌握案情。

1、涉案具体行政行为是否应当适用河南省城市房屋拆迁管理条例》，本代理意见第五项已作出说明，在此不再重复。

2、针对被申请人在第七页中称代理人混淆了城市规划区和城市建成区的概念。

    根据《城乡规划法》第二条规定，制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。  本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。

城市规划区一般包含三个层次：①城市建成区。在这一范围内用地管理的主要任务是合理安排和控制各项城市设施的新建和改建，进行现有用地的合理调整和再开发。②城市总体规划确定的市区（或中心城市）远期发展用地范围。这部分包括建成区以外的独立地段，水源及其防护用地，机场及其控制区，无线电台站保护区，风景名胜和历史文化遗迹地区等。在这一范围内，用地管理的主要任务是按照规划的要求，保证各项用地和设施有秩序地进行开发建设。位于其中的农村集镇和居民点要进行的一切永久性建设，都必须经过城市规划管理部门批准。③城市郊区。它的开发建设同城市发展有密切的联系，因此需要对这一区域内城镇和农村居民点各项建设的规划及其用地范围进行控制。特别是城市对外交通的干线两侧一定范围内的用地，更要严格管理。在这一地区内进行重大的永久性建设，都要经过城市规划管理部门批准。

简而言之，城市规划区的内涵大于城市建成区的内涵，前后两者的关系是包含于被包含的关系，根据《城乡规划法》第二条第一款的规定，制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。因此，答辩人所谓“城市建成区和省市规划区在土地征用和房屋拆迁补偿安置政策方面区别很大”的说法是错误的将“城市建成区”和“城市规划区”两者对立了起来，既没有看到两者是包含与被包含的关系，也是不符合法律规定的。

3、关于国有土地使用权批准文件与国有土地使用证。

针对被申请人所称的“混淆了国有土地使用权批准文件和国有土地使用权证的概念”这一说法。

代理人认为，根据《城市房屋拆迁管理条例》（２００１年１１月１日起施行）第七条申请领取房屋拆迁许可证的，应当提交国有土地使用权批准文件。

代理人并非认为国有土地使用权批准文件就一定是国有土地使用证，但既然是国有土地使用权批准文件，就一定应该是批准第三人使用国有土地，而不是将集体土地谎称为国有土地批准使用，然后再“完善用地手续”。

代理人已经多次阐述过我们的观点，漯河市人民政府作出的《漯河市人民政府关于太行山路汇源区段拆迁工程项目的通知》（漯政土【2009】131号）文件不能改变涉案土地的性质，依法若办理国有土地使用权批准文件，应当先把涉案土地征收为国有方可。该文件中也表明涉案土地拆迁需要完善用地手续。被申请人竟然将该文件作为国有土地使用权批准文件，这是明显的错误。

九、拆迁人未依法进行年检，不得继续从事经营活动，为其颁发拆迁许可证明显违法。

关于这一问题、拆迁人认为其对未年检但其尚未被注销登记，所以依然可以从事经营活动，但是未提供法律依据。

而《企业年检办法》规定第十九条规定“企业未参加年检不得继续从事经营活动。”本案中拆迁人不依法年检、且在被被人查明后仍然坚持“未被注销登记，仍可从事经营活动”的书法，可见其法律意识是何等的淡薄。

本案中，被拆迁人2009年度至今未通过年检证据确凿且拆迁人予以承认，依照《企业年检办法》规定不得继续从事经营活动，这也足以证明被申请人为其核发拆迁许可证的行为违法、错误。

综上所述，代理人认为被申请人作出的太行山路扩宽改造项目《房屋拆迁许可证》【拆许字（2010）第4号】的具体行政行为严重违法、依法应予撤销，并责令其立即停止拆迁行为。

                     北京市亿嘉律师事务所王卫洲 臧梵清

                                  2010年8月3日