房屋征收合法性要件分析

国有土地上房屋征收决定之合法性要件分析

文/傅栋梁

【摘 要】《国有土地上房屋征收与补偿条例》的实施，彻底改变了原有城市房屋拆迁的既有模式，政府从幕后许可直接转换为台前直接实施房屋征收工作，在整个房屋征收与补偿过程中，房屋征收决定的作出至关重要，本文针对《国有土地上房屋征收与补偿条例》关于房屋征收决定的规定并结合相关法律文件，整合并论述了关于涉及房屋征收决定合法性的诸多要件和判断标准。

【关键词】房屋征收决定;合法性要件;项目立项

引言

近年来，随着区域经济的快速发展，城市化建设的不断推进，房屋拆迁过程中所引发的利益冲突愈演愈烈。大量的暴力强拆事件及反抗强拆自焚事件被不断曝光，这不仅与西方国家“风可进、雨可进、国王不能进”的私权保护理念形成了强烈的反差[1]，也与2007年8月30日全大人大常委会决定修改的《中华人民共和国城市房地产管理法》和2007年10月1日起实施的《中华人民共和国物权法》关于个人合法房屋征收的相关规定相违背，原有的《城市房屋拆迁管理条例》已经很难再适应当前的时代环境和法制环境。

2011年1月19日，国务院第141次常务会议在经二次公开征求公众意见后正式通过《国有土地上房屋征收与补偿条例》，并于2011年1月21日公布实施。至此，历经二十年余年的《城市房屋拆迁管理条例》下的拆迁体制终于寿终正寝，随后住建部、全国各省、市政府相继制定了《国有土地上房屋征收评估办法》等系列配套法律性文件，我国全新的国有土地上房屋征收与补偿体制框架日趋完善。《国有土地上房屋征收与补偿条例》的实施，彻底改变了原有城市房屋拆迁的既有模式，政府从幕后许可直接转换为台前直接实施房屋征收工作，在整个房屋征收与补偿过程中，房屋征收决定的作出至关重要，下面，笔者将针对新征收条例中关于房屋征收决定的相关合法性要件逐一予以法律性评析。

一、国有土地上房屋征收决定的概念

所谓国有土地上房屋征收决定，是指政府为了公共利益需要依照法律程序作出剥夺相对人国有土地上的房屋所有权及其所附土地使用权的决定，并同时给予相对人所丧失利益给予一定市场价值补偿具体行政行为。在我国，鉴于集体土地上房屋征收另基于土地管理法特别规定的先征地后补房(房屋作为地上附着物予以补偿安置)原则，所以国务院仅对“国有土地上房屋”的征收与补偿制定了《国有土地上房屋征收与补偿条例》。该条例出台后，房屋征收从广义上来讲包涵了征、补两层意义;从狭义上来讲，仅指征收主体依法作出的房屋征收决定行为。在这里，笔者需要指出的是，房屋征收行为不同于房屋拆迁行为，房屋拆迁行为是一种民事行为，是政府在被征收人搬迁或者被强制搬迁后进行的法律行为。从法律效果上来讲，房屋征收行为的法律效果是房屋所有权和国有土地使用权等权益发生转移。实施拆迁时房屋所有权已经不属于被征收人所有，拆除房屋行为与被征收人已经没有了法律上的利害关系。因此，随着《国有土地上房屋征收与补偿条例》的出台，征收与拆迁两字之差，法律意义却有着翻天覆地的区别。

二、房屋征收主体合法性分析

(一)法律及行政法规规定的房屋征收主体

《中华人民共和国城市房地产管理法》第6条规定：为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第4条规定：市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门(以下称房屋征收部门)组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定：为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第12条规定：房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。

由上可知，条例对房屋征收的合法主体即征收主体规定为市、县级人民政府，无可争议，乡、镇人民政府被直接排除在外的。另外，关于政府作出房屋征收决定的会议形式条例也作出的明确规定，即涉及被征收人数量较多情况下应当由政府常务会议讨论。

(二)区公所、城市街道办能否作为房屋征收主体?

我们知道，区公所以及城市辖区内的街道办依据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第68条的规定，其法律定位仅为相应政府的派出机关，其本身不属于政府序列，因此不具备国务院关于征收主体为“市、县级人民政府”的法律条件，不能作出相应的房屋征收决定。

(三)开发区管委会能否作为房屋征收主体?

高新区、工业园区等城市开发区管委会的法律地位相对比较复杂，由于很多开发区级别为国家级和省级，但开发区管理事务却多为地方性事务。因此，开发区管委会在实践中多由地方法规授予了一定综合管理职责，且多系代表市级或者省级人民政府行政管理权，管委会在行政管理级别甚至还要高于市、县级人民政府的行政管理级别[2]，但依据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的相关规定，该主体本身并不属于一级政府序列，虽然在行政许可、行政处罚等方面依据当地的地方法规授权可以作为“法规授权的具有公共管理职能的组织”这一行政主体出现，但其行政主体的某种意义上的成立不能改变其不属于一级政府主体的事实;另外，开发区范围又不能完全等同于其“行政区域”，开发区管委会其本身并不属于《行政区域界线管理条例》规定的行政区域管辖主体，其本身没有行政区域。综合以上再结合国务院制定的《国有土地上房屋征收与补偿条例》这一行政法规在房屋征收主体有明确的规定，笔者认为该类主体不能作为适格的房屋征收主体代表国家作出房屋征收决定。

三、房屋征收决定所涉建设项目立项合法性分析

所谓房屋征收决定所涉建设项目立项合法性是指需要征收国有土地上房屋的建设项目应当根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发【2004】20号)、《国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知》(国办发【2007】64号)的相关建设规定办理建设项目立项批准(审批、核准、备案)手续。其中，审批类项目应当符合《国家发展改革委关于审批地方政府投资项目的有关规定(暂行)》以及地方关于批准类建设项目立项的相关规定;核准类项目应当符合《政府核准的投资项目目录》的具体要求。项目提交材料以及审查内容应当依据《企业投资项目核准暂行办法》、《外商投资项目核准暂行管理办法》、《国家发展改革委关于做好外商投资项目下放核准权限工作的通知》(发改外资〔2010〕914号)规定的标准执行;备案类项目还应当根据《国家发展改革委关于实行企业投资项目备案制指导意见的通知》(发改投资[2004]2656号)以及各地关于企业投资项目备案方面规定的具体标准申报。另外，依据《固定资产投资项目节能评估和审查暂行办法》的规定，固定资产投资项目应当符合节能标准。未依法接受节能审查或节能审查未获通过的固定资产投资项目，项目审批、核准机关不得审批、核准。

不难看出，国务院2004年决定实施新的投资体制改革以后，彻底改革现行不分投资主体、不分资金来源、不分项目性质，一律按投资规模大小分别由各级政府及有关部门审批的企业投资管理办法。对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。对未取得规划选址、用地预审和环评审批文件的项目，发展改革等部门不得予以审批或核准。对于未履行备案手续或者未予备案的项目，城乡规划、国土资源、环境保护等部门不得办理相关手续。因此，项目立项合法性决定了其以后建设程序的进展和房屋征收决定合法性。

四、房屋征收决定所涉项目目的合法性分析

房屋征收决定所涉及的建设项目目的合法性，即严格从项目是否公共利益的需要来分析，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条对公共利益的需要的界定作出明确的阐述，采取列举加兜底的5+1模式，即：

①国防和外交的需要。

②由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要。

③由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要。

④由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要。

⑤由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;

⑥法律、行政法规规定的其他公共利益的需要

通过以上不能看出，《国有房屋征收与补偿条例》对需要征收房屋的项目作出了明确的限制性规定，突出了“政府组织性”和“有条件旧改性”，项目只有具备了上述两性之一方可称项目符合公共利益需要的特性报请征收主体依法作出房屋征收决定。这也是有别于《城市房屋拆迁管理条例》对拆迁项目不加区别一律予以许可拆迁的最大特征。其中，笔者想要重点提到的是“有条件旧改性”，该特性体现在《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条第5项，即“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”，这一规定完全沿用了《中华人民共和国城乡规划法》第31条“旧城区的改建，应当保护历史文化遗产和传统风貌，合理确定拆迁和建设规模，有计划地对危房集中、基础设施落后等地段进行改建”的规定，对旧城区改建项目类型原则上仍是附加了两个限制性条件，一是危房集中地段型旧改项目，一是基础设施落后地段旧改项目。这一非完全列举性描述对其他以“低容积率”、“布局分散、使用效率低”等名义进行地段旧改的项目能否作为公共利益需要报请有权政府作出房屋征收决定留有争议的余地。笔者建议国家对此应当作出明确性解释，以防止地方政府以各种“旧改名义”绑架公共利益而损害个人利益。

五、房屋征收决定所涉项目现实合法性分析

项目现实合法性分析主要应从建设项目在符合公共利益需要的前提下是否已经依法列入相应管理规划,是否具有现实可执行性上来分析。判断其是否具有现实合法性应当严格依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第9条的规定来把握，主要标准为：

①国民经济和社会发展规划。

②土地利用总体规划。

③城乡规划和专项规划。

④市、县级国民经济和社会发展年度计划

其中第①②③项为所有建设项目均应当符合的条件。第④项标准仅适用于保障性安居工程建设、旧城区改建项目现实合法性判断。征收主体在作出房屋征收决定之前，即使建设项目符合公共利益的要件，但如果不符合以上规划和计划，因为该项目不具备现实可行性也不应做出房屋征收决定。

六、房屋征收决定所涉项目社会稳定评估合法性分析

房屋征收不仅涉及人数多而且还涉及公民的重大财产利益，极易引发群众大量上访，影响社会稳定。早在征收条例实施前，国务院办公厅在2010年5月15日下发的《关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》(国办发〔2010〕15号)中便提到城镇房屋拆迁，必须严格依法规范进行，必须充分尊重被拆迁人选择产权调换、货币补偿等方面的意愿。立项前要组织专家论证，广泛征求社会各界特别是被拆迁人的意见，并进行社会稳定风险评估。要控制拆迁规模，对于没有经过社会稳定风险评估或群众意见较大的项目,一律不得颁发房屋拆迁许可证。可见，评估项目在实施房屋征收中存在的社会不稳定系数，为政府作出房屋征收决定以及制定相应的预警补救措施提供重要决策参考。为此，《国有土地上房屋征收与补偿条例》在第12条专门作出规定：市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估。

而目前，关于社会稳定风险评估机制全国还没有统一的法律文件予以规定，主要由地方制定相关规范性文件。如洛阳市在制定的《洛阳市国有土地上房屋征收社会稳定风险评估暂行办法》中规定：县级人民政府确定的房屋征收部门负责组织本行政区域内的风险评估工作。险评估应当制定风险评估方案并建立专项档案，通过收集相关文件资料、问卷调查、座谈走访等方式就国有土地上房屋征收项目补偿方案在拟征收范围内征求意见，对社会稳定风险进行预测和评估，也可组织相关部门和专家、学者评估论证。房屋征收部门出具风险评估报告，风险评估报告应当做出风险存在、中风险和高风险的风险预警评价，并提出可实施、暂缓实施和不可实施的建议。市、县级人民政府根据社会稳定风险评估报告分别做出实施、暂缓实施或不实施的决定，以政府名义下发给房屋征收部门。如石家庄市在制定的《石家庄市国有土地上房屋征收社会稳定风险评估规定》中规定：市、区人民政府负责本行政区域内房屋征收风险评估工作，具体由房屋征收部门实施。项目所在地辖区政府、发改、规划、国土、财政、法制、信访、环保、司法、公安等部门依据职责分工，互相配合，做好房屋征收风险评估及社会稳控工作。由房屋征收部门出具风险评估报告，风险评估报告应当作出无风险、有较小风险、有较大风险、有重大风险的评价，并提出可实施、暂缓实施和不可实施的建议，报市、区人民政府审定。市、区人民政府根据风险评估报告分别做出实施、暂缓实施或不实施征收的决定。笔者建议，中央立法机关应当制定统一的社会稳定风险评估机制，将评估交由中立的、专业的评估机构组织进行，避免地方政府自征自评，铤而走险。

七、房屋征收决定所涉补偿方案合法性分析

补偿方案直接关系被征收人的补偿权益，因此，核实房屋征收补偿方案制定程序、实体的合法性至关重要，对于征收主体而言，补偿方案的合法与否直接关系到房屋征收决定的合法与否。结合《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，笔者认为房屋征收决定所涉补偿方案合法性应当从以下几个条件来判断分析：

①补偿方案应当由房屋征收部门事先拟定报征收主体。

②征收主体应当组织专家予以论证后公布。

③论证后的补偿方案应当向公众公布征求意见。

④公众征求时间不得少于30日。

⑤根据公众意见修改的情况应当及时公布。

⑥作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。

⑦征收主体应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。

第①-⑥项标准适用于所有项目补偿方案制定。第⑦项仅适用于因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的情况。

八、结论

综上所述，房屋征收决定在征收政府房屋征收工作中发挥着承上启下的作用，该行为的最终效力不仅涉及被征收人等公众的合法权益也直接关系着整个工作的成败。征收主体应当严格从以上从以上要件尽到审慎审查职责分析其作出房屋征收决定的必备材料是否齐全、合法方能真正维护政府的权威和公民的合法权益。

【参考文献】

[1]刘英明：浅析《国有土地上房屋征收与补偿条例》下法院在化解拆迁矛盾中的功能定位，北大法律信息网，2012.10.24

[2]天津滨海高新技术产业开发区：国家高新区(桂林)创新发展高层论坛资料汇编，2011.10.25