翟国徽：浅析公证在不动产登记中的合理定位

在推进不动产统一登记工作中，是否应该建立法定公证制度，理论及实务界存在争议。笔者研究认为，虽然不动产统一登记工作为公证提供了更大空间，但判定是否需要在不动产登记制度中构建法定公证制度，需要我们找准理论和实务的切合点，通过深入把握公证行业现实状况和不动产统一登记工作现实需要出发，审慎作出判定。

现行有关规定

《物权法》并未规定不动产登记法定公证制度。究其原因，正如全国人大法律委员会指出： “不动产登记前是否办理公证，可以由当事人自愿选择。如果办理登记前必须经过公证，不仅不便民，还会增加群众负担。因此，不宜规定不动产登记前必须经过公证。”

有关部门虽然规定了房产登记强制公证制度，但缺乏上位法依据。1991年，司法部和建设部联合发布了《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》。该文件规定，因继承、赠与取得房产需要办理登记的，应当持有公证机关出具的“继承权公证书”、“遗嘱公证书”、“赠与公证书”等。此外，有关房产所有权转移的涉外和涉港澳台法律行为，必须办理公证证明。但该文件没有上位法依据，因此也缺乏强制施行的效力。

不动产登记中公证有无必要性？

我国不动产登记簿具有公信力。　《物权法》第十六条规定了不动产登记簿的推定效力，第一百零六条规定了不动产与动产的善意取得。虽然第一百零六条并没有明确宣称登记簿具有公信力，但是学者通常认为，只要取得人信赖了登记，就推定其是善意的，除非其事先明知登记错误或者登记簿中有异议登记的记载。因此，我国不动产登记簿具有公信力，依法完成登记即产生绝对效力，即便登记簿上所记载权利并不存在，或者权利的内容、权利的主体与真实的权利状况不一致，法律上依旧承认那些因信赖登记簿所展现出来的物权。

登记簿的公信力要求登记过程中的实质性审查。登记簿的公信力要求在登记过程中，应当对申请登记的事项进行实质审查，从而确保其满足法律规定的登记条件。

但从《物权法》第十二条的规定来看，登记机构原则上只进行形式审查，而不对材料的内容，即材料所反映的法律关系的真实性、合法性等加以审查。因此，一方面，登记簿的公信力要求完成登记的权利应当尽可能与真实权利状况相一致，在登记过程中应当对相关申请事项进行实质审查；但另一方面，登记机构又囿于法定权限和自身能力的限制，对很多事项无法进行实质审查。而通过强制公证程序的引入，由公证机构对相关法律事

实先行审查，再由登记机构对公证文书进行形式审查，能够有效弥合制度的张力与矛盾，实现不动产登记制度体系的内在和谐。

法定公证在实践中存在的问题

笔者认为，实行不动产登记法定公证制度的主要困境不在于理论缺乏支撑，而在于现实难以承载。

当前公证业收费较高，使不动产登记纠纷事前预防成本可能大于事后纠错成本。公证的核心价值之一在于通过事前预防降低事后纠错的成本支出，但如果这种事前预防所需要的成本支出大于事后纠错的成本支出时，则没有存在的必要。现阶段高额的公证收费，催生了公证从业人员的趋利心理，同时也使得事前预防成本可能大于事后纠错成本，这从根本上瓦解了将不动产登记公证法定化的理由。

公证机关在缺乏配套制度和产权管理部门协助的情况下，难以实现实质审查。现实中，公证机构所能审查核实的内容并不如人们所料想的那么全面，尤其是不动产产权管理等专业性极强的领域，基本上仍要依赖不动产产权登记机关的产权登记簿来核实。在不动产产权的真实性方面，不动产产权登记机关显然更具审查上的优势。

因此，尽管公证行业从自身发展角度出发，积极主张在不动产登记中使公证制度法定化，但制度的构建必须建立在公平正义的理念之上，而非利益之上。目前我国的公证行业在利益面前丧失职业伦理的种种作为，使公证活动的证明力频频下滑，纠纷并未得到有效预防，反而增加法院的负担，法院在裁判纠纷时，有时还不得不通过当事人的反证撤销公证文书。

引入公证程序的立法思路：强制和自愿并存

确立不动产登记中强制公证事项的原则。从《物权法》的精神出发，在未来的法律或者行政法规中对不动产登记过程中的相关事项要求强制公证，应当符合以下原则：

1.必要性原则。即仅对有必要强制公证的事项规定强制公证。从这一原则出发，在确定强制公证事项时，应当以登记机构审查能力和审查权限为基础。对于登记机构有权力、有能力审查的事项，就没有必要再规定强制公证、增加人民群众的负担。而对于登记机构因其法定权力所限，没有权力、没有能力审查的事项，则可以考虑强制公证。例如：对于不动产物权变动的合同，不应再规定强制公证。一是立法者已在《物权法》制定过程中否定了这一建议；二是双方在申请房屋登记时须同时到场，共同申请，这已经充分表明了双方当事人变动物权合意的存在以及意思的真实性，没有必要再对合同的真实性、有效性进行审查。

2.公平性原则。即对于申请人通常情况下都需要提交的登记申请材料，原则上不应要求强制公证。而对于个别申请人基于个人的特殊需要而要求法律对其提供一定的豁免或者优惠，由此需要另行提交的材料，则可以考虑通过强制公证，由公证机构代为分担一部分审查责任。

法定强制公证范围。判定不动产登记中法定公证的范围，应主要考虑尊重当事人意思自治、维护社会公共利益和公序良俗等方面。综合当前有关政策法律规定及对实践中可能出现的矛盾问题的事先考量，我们建议，法律层面规定强制公证可以考虑如下具体范围：

1.自然人委托他人代为办理处分登记、预告登记、异议登记、变更登记，并可能因此导致利益损失的授权委托书。目前的规定中，只要求境外申请人委托代理人申请房屋登记的，其授权委托书应当按照国家有关规定办理公证或者认证。但笔者认为，对于自然人委托他人代为办理处分登记、预告登记、异议登记、变更登记，并可能因此导致利益损失时，就其申请登记的授权委托书，有必要对其真实性和有效性强制公证。

2.对申请登记的不动产享有继承权或者接受遗赠的证明。依据《物权法》，继承或者遗赠发生时，即发生物权的变动，继承人或者受遗赠人取得被继承人的物权。现实中，《继承法》对继承、遗赠有着十分复杂的规定，在继承或者遗赠发生后，登记机构既无法判断遗嘱的真实性，也无法判断继承人的范围，更无从确定其各自的份额。此外，继承关系属于民事法律关系，而登记机构的权力属于行政权力，法律没有授权登记机构去确定继承关系。因此，登记机构不应直接对继承人、受遗赠人的权利作出界定。在这里，公证的证明作用是任何机构所不能替代的，其证明效力是至上的，只有通过公证，才能确定继承人继承权的存在及其具体份额。

3.父母之外人员对无行为能力或者限制行为能力人享有监护权的证明。作为当事人向登记机构作出的意思表示，登记申请应当适用民法关于法律行为的一般规定。换言之，当事人应当具备完全行为能力。限制民事行为能力人或无民事行为能力人其不动产登记行为必须由监护人代理。在法定代理人代为申请登记的情况下，登记机构应当对证明其监护人关系的证明进行审查。尤其在未成年人父母双亡或者均丧失行为能力的情况下，登记机构可能无法认定其监护人身份，如果监护人并非法院指定，则应当要求对其他人对未成年人享有监护权的证明进行强制公证。

4.法律、行政法规要求出具书面同意的自然人，不能亲自到登记机构出具的书面同意。《物权法》中有多个条文涉及权利人的书面同意。如第十九条更正登记时登记簿记载权利人的书面同意，第二十条预告登记后预告登记权利人的书面同意；第一百九十一条转让抵押物时抵押权人的书面同意，第一百九十四条抵押权变更时其他抵押权人的书面同意等。而这些书面同意，实际上就意味着相关人员放弃了某种权利或者利益，在此情况下，客观上要求登记机构应当对该书面同意的真实性进行审查。实践中，登记机构都要求这些人员亲自到登记机构出具书面同意，从而确保其真实性。但问题在于，如果出具书面同意的是自然人，而且其不亲自到场接受登记机构核查，则登记机构无法辨认其书面同意的真实性，登记机构也无法确认其行为能力。在此情况下，为充分保护其利益，笔者认为，在要求自然人书面同意的情况下，如果其不能亲自到登记机构出具书面同意，则应当要求对该书面同意的真实性进行公证。