国有土地上房屋征收制度研究

摘要:原《城市房屋拆迁管理条例》在一片批判声中画上了句号，这一饱受争议的条例终于完成了它的历史使命。2011年1月21日，期待已久的《国有土地上房屋征收与补偿条例》出台，该条例旨在解决《城市房屋拆迁管理条例》所带来的一系列问题，然而“暴力拆迁” 仍然在发生，国有土地上房屋征收无论在百姓还是在政府心目中都仍然是天下一大难事。经济法的国家干预理论，将市场模型运用到法律构建中，以“经济人”行为与市场失灵两大理论假设，对于国家如何进行干预进行了深刻的理论分析。本文认为，国有土地上房屋征收之所以引发了突出的社会矛盾，国家在干预中不适度，甚至过度是主要原因。本文将以国家干预理论为视角对国有土地房屋征收制度进行研究，并探寻完善国有土地上房屋征收制度的理论进路。

　　关键词：公共利益　集体共决 经济人 适度干预 

　　2009年随着“北大五教授上书”， 《城市房屋拆迁管理条例》修改工作全面展开，但是历时近两年时间才最终出台新条例，就连参与“上书”的王锡锌也毫不掩饰的说：“中国没有哪一个行政法规的草案公开征求意见将近一年时间还没有下文。” 可见国有土地上房屋的征收在我国是一件多么复杂的事，复杂的利益冲突、价值冲突甚至是暴力冲突，长期以来成为了我国和谐社会建设的难题。经过漫长的等待，2011年1月19日国务院第141次常务会议通过了《国有土地上房屋征收与补偿条例》， 该条例历时一年，经过反复论证，并于2010年1月29日、2010年12月15日两次公开征求意见，在人们广泛的关注中出台。一时间，大小网站和评论都以“‘新拆迁条例’今日起施行，行政强拆退出历史”为标题，刊登了新条例全文，并作出了分析。当行政强制拆迁被司法强制征收所取代，社会公共利益第一次被以列举加抽象的形式写入了新条例中，公平补偿也清晰的写入了新条例时，人们似乎可以期待着国有土地上房屋征收制度成功修改。但2011年以来，强制征收引发的恶性事件仍时有发生，2011年9月10日，最高人民法院不得不发布《关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》。本文将从国家干预理论的角度来探求制度背后更深层次的原因，本文认为，对国有土地上房屋征收问题，绝非依靠制定或修改一两个条例可以解决，关键在于国家的干预是否适度。

　　一、问题的提出

　　（一）房屋征收制度在我国的发展

　　根据新条例的第二条规定，房屋征收目前应当被界定为，国家为了公共利益的需要，对于国有土地上单位、个人的房屋进行的征收。而征收又是指，国家基于公共利益的需要而运用权力强行取得私人所有的财产的制度。 在我国，房屋征收的概念又经历了三个阶段：最早的征收概念来自1954年宪法，但1954年宪法并未使用“征收”的概念，而是采用“征购、征用或者收归国有”的表述，而与现在我们使用的“征收”概念最为接近的是“征用”概念，并且没有单独对于房屋征收的概念；20世纪70年代以后一直到2011年，我国则一直使用房屋拆迁这一概念；2011年新条例颁布实行以后，房屋征收这一概念才正式得到确立。

　　房屋征收制度在我国经历了不平凡的发展历程：

　　1、第一个阶段， 1949年新政府成立至20世纪70年代后期，这个阶段是我国房屋征收制度萌芽阶段。这一阶段始于1950年11月政务院的《城市郊区土地改革条例》，特别是1953年的《国家建设征用土地办法》，对土地征用领域的补偿问题作了具体规定。

　　2、第二个阶段，从20世纪70年代后期开始的改革开放至1991年以前，是我国房屋征收制度的凌乱发展期。房屋拆迁活动在这一时期开始呈现规模化的发展，而相应的房屋征收制度也由此得以发展。各种行政补偿立法蓬勃发展，各种行政补偿制度纷纷登台，《城镇建设征用土地条例》、《矿产资源法》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《水法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等等，这些法规都在各自不同的领域规定了行政补偿制度。有些就直接规定或涉及到了拆迁中的补偿问题，特别是1986年的《土地管理法》对过去法规中有关房屋拆迁的规定进行了修订。

　　3、第三个阶段，1991年至今，是我国的房屋征收制度的全面确立期。这一时期又分为前期和后期，前期以 1991年出台的第一部较为规范的全国性的专业法规即《城市房屋拆迁管理条例》，后期以2011年1月的新《国有土地上房屋征收与补偿条例》为标志。2011年，《国有土地上房屋征收与补偿条例》的出台，标志着我国以《宪法》为基础、以《土地管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》为中心的城市房屋征收法律体系的确立。 

　　（二）目前国有土地上房屋征收制度存在的问题

　　新条例旨在解决《城市房屋拆迁管理条例》所留下的诸多问题，比如公共利益界定不明、补偿不足、过于注重行政强拆而忽视被拆迁者利益等，并且新条例也确实在这些关键点上投入了关注。但是，自新条例颁布实施以来，截止到2011年9月9日，11起强拆致人伤亡案件发生，其中，属于违法违规强拆致人伤亡的6起 ，属于依法依规组织拆迁但由于现场处置不当等原因发生人员伤亡的5起。在我国目前努力构建和谐社会的政策背景下，房屋征收的形势依然严峻。

　　1、“双轨制”下凸显征收的不平等

　　我国目前的土地管理体制采取的是国有土地和集体所有制土地两部分，简单的说就是区分为城镇土地和农村土地两类，实行的是典型的“双轨制”。这种“双轨制”不仅仅体现在所有权主体的不同，还体现在制度的不平等上。对于集体所有的土地，根据我国的相关规定是限制甚至是禁止其流转的。比如，目前我国广泛存在的小产权房 ，很多人认为这种房屋是没有产权的，但是这其中的主要问题是国家没有对小产权房提供房地产登记服务，而对于城市房地产则提供了土地房地产的登记服务。

　　同时，正是由于对集体所有土地的流通限制，造成了农民在被征收时不能获得与征收人进行讨价还价的机会，往往是征收人通过给予几个村干部好处，而“暗箱操作”的将集体土地的所有权征收，实际分到普通农民手中的补偿相当的低廉。并且，根据我国目前的法律规定，农民在被征收时所能获得的补偿本身就低于城市居民所能获得的补偿。这就造成了我国目前“同地”不“同权”不“同价”，因集体所有土地被征收而引发的上访案件数量较多。而新条例并未解决这一问题，将此问题进行了搁置和回避，只解决国有土地上房屋的征收问题。在我国城、乡“双轨制”不仅仅存在于土地制度中，在侵权补偿、社会保障等制度中也广泛存在，社会矛盾也较为突出。随着城市房屋征收制度的完善，农村土地房地产的“同地”不“同权”不“同价”问题将日益凸显。

　　2、旧城改造仍是“缺口”所在

　　对于房屋征收，我国目前在理论界通说认为，应当区分不同的情形进行区分，即一种为公共利益目的进行的征收，另一种为商业利益目的进行的拆迁。 对于以公共利益为目的房屋征收，可以适用强制手段，而对于商业利益目的的拆迁则不能适用强制手段，而只能运用商业手段进行解决。以往的房屋征收之所以引发激烈的社会矛盾，其原因之一就是许多商业开发项目，打着公益征收的旗号进行强制征收，侵犯了被征收人的合法权益，并且《城市房屋拆迁管理条例》中没有明确界定公共利益的范围。新条例第八条，明确列举了公共利益的几种形式， 并通过第六款做了兜底性的规定，旨在避免商业开发项目侵犯被征收人权益。

　　但新条例第八条，第五款无疑又为商业拆迁敞开了一个“缺口”。“危旧房改造”甚至范围更大的“旧城区改建”这样的项目，许多地方政府基于局部和短期利益考虑与开发商联手以半商业半公益的开发模式运作，将这类本应属于商业性质拆迁的项目赋予了公益征收的性质。在现实中，一些地方政府也确实面临巨大的旧城区改造压力，如广州市即将启动的大规模旧城区改造项目，拆迁大约需动用1000亿元的资金，动迁人口达60万人。地方政府坚信，如此大规模的旧城区改造，不动用半商业半公益的联合开发模式，根本无法实际落实。 而目前，对于一些老牌城市，“危旧房改造”和“旧城区改建”需求不可谓不多，商业利益无疑又找寻到了合法进入公共利益的突破口。

　　3、从存量中找增量，非公益性用地何去何从？

　　根据我过《土地管理法》第33条的规定，任何单位使用土地必须使用国有土地以及国家从农民集体征收而来的土地，这是国家土地供给的单轨制。在这种制度下，国家成为了土地最大的批发商、土地囤积者，导致了我国当前土地制度严重扭曲，同时带来了诸多问题。 而目前我国需要加快城市化建设，改革开放30年，我国目前城市化建设进程为45.68%，与日本、韩国甚至我国台湾地区相比，速度都显得过慢，这与我国目前土地供给的单轨制不无关系。

　　为了加快城市化进程，对于建设用地的需要就必不可少，而要利用土地有两个途径，一个是利用建设用地存量，另外一个是利用建设用地增量。 目前，建设用地的增量已经不多，各地纷纷希望从存量中去找寻增量，唯一的途径就是对于建设用地上房屋的二次征收。但是这又带来了一个难题，新条例将商业目的的征收排除在了法律规定之外，因商业目的需要开发就不得不按照民事程序去和房屋所有者挨家挨户的谈判，而房屋所有者的利益诉求之广又是开发商无法逐一满足的。如此，假设一个房地产项目需要使用土地，则因征收所消耗的时间就可能会遥遥无期，开发商将不敢涉足。城市化进程不仅需要政府的公共服务，更需要市场的资源配置，开发商作为市场中重要的主体，如果被市场拒之门外，那我国的城市化进程将会更加缓慢。这并非我们所希望看到的结果，那么非公益性用地究竟何去何从，新条例没有给予我们答案，甚至没有相应的制度安排，只是告诉我们，非公益性用地禁止采取强制征收的手段。

　　二、我国房屋征收制度的国家干预性

　　国家干预理论为经济法的基本理论构架，按照通说，我们将其定义为：“经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称”。 这又被称为需要国家干预说，其理论构架主要建立在两个紧密联系的基本假设上。

　　（一）国家适度干预理论的基本假设

　　在需要国家干预说中，包含着两个基本的理论假设，这两个基本理论假设又是互相紧密联系的理论假设。

　　1、“经济人”及其有限理性

　　“经济人”是西方经济学最重要的基本假设，该理论由亚当•斯密提出后，经过约翰•穆勒、帕累托等几代经济学家的发展得以完善。在经济法的基本理论国家干预理论中，“经济人”假设也占有十分重要的地位，它反映了自利是世上最不稀缺的资源这一事实，市场效率的获得在很大程度上直接导源于“经济人”最大化自身利益的贡献。同时，市场非效率的存在，正是由“经济人”最大化自身利益所致。 “经济人”具有以下三个特性：

　　（1）追求自身利益最大化。亚里士多德曾经说过：“凡是属于最多数人的公共事务常常是最少受人照顾的东西，人们怀着自己的所有，而忽视公共的事物；对于公共的一切，他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物。” “经济人”在经济行为中总是遵循利益最大化的行为准则。

　　（2）有限理性。受到认知能力、利益诉求、信息不完全等因素的影响，“经济人”在行为时不可能总是做出合理的决策，这就决定了“经济人”的理性是有限的。

　　（3）机会主义行为。追求利益最大化的“经济人”在具有优势的前提下，会有欺诈等损害社会和他人利益的行为的可能。 

　　2、市场失灵

　　在市场经济体制下，市场失灵是一种常态现象。市场失灵产生的主要原因就在于“经济人”的特性，追求利益最大化、有限理性、机会主义行为。正是因为“经济人”的这些特性，导致了市场任由“经济人”的发展就会呈现出无序化、低效率的运行状态，我们称之为市场失灵。市场失灵的表现形式主要有以下几种：

　　（1）公共产品供应不足。公共产品的非竞争性和非排他性将诱发“经济人”“搭便车” 的行为，从而导致产品供应不足。

　　（2）外部性问题。外部性问题分为正外部性和负外部性 ，“经济人”追求自身利益最大化和机会主义行为的特性，使得“经济人”很可能倾向于损人利己。

　　（3）垄断。垄断利润是“经济人”利益最大化的最佳途径，也是“经济人”所追求的目标。

　　（4）信息不完全不对称。信息作为一种公共产品其取得和生产是不完全和不对称的。

　　（5）市场不普遍。在某些特殊的市场领域，价格机制无法作用，又称作价格机制缺位。

　　（6）贫富悬殊。“经济人”在价值规律和竞争规律的支配下，为了实现自身利益最大化，在客观上不可避免地会使贫富差距拉大。

　　（7）经济周期。“经济人”个人理性导致集体非理性的结果，其极端后果就是经济危机。 

　　理论界一般认为，市场失灵仅靠市场自身的力量难以克服，因此，需要借助国家的力量进行干预。但是，干预不适度（过度或者过少）同样也是导致市场失灵的原因。因此，理论界现在普遍认为，市场应当在遵循自身价值规律的前提下，与国家干预形成良性互动才能够保持良好的市场运行状态。否则，当作为干预主体的国家与被干预的“经济人”同时呈现出非理性的状态时， 可能会形成市场、国家的双向失灵。

　　（二）房屋征收制度的国家干预本质

　　干预一词在国家干预理论中代表了多层含义——调节、介入、协调、管理。 我国自秦朝以来就有国家干预的传统，比如统一度量衡，限制盐铁交易，征收各种赋税等。对于涉及全局性和社会公共性的经济关系，我国一直以来保持着干预。

　　1、国家对房屋征收干预的必要性

　　房屋征收制度并非一个单独的制度，而是属于我国土地制度中的重要制度。从我国整个土地管理制度来看，我国规定要以18亿亩耕地为红线不能跨越，同时根据法律规定，建设用地只能使用国有土地或者被征收为国有土地的集体土地。如此，想要保住18亿亩耕地，同时要加快城市化进程，征收是不可避免的，尤其在城市中，要想从建设用地存量中寻找增量，房屋征收或者二次征收是最为可行的办法。最后，根据新条例规定以及学界的共识，房屋征收必须要以社会公共利益为前提，因此，房屋征收从整体上说是涉及到我国全局性和社会公共性的经济关系，是需要国家进行干预的经济关系。就我国目前的房屋征收制度而言，也正是体现了国家对这一经济关系的干预。

　　2、干预的有效性

　　房屋征收依靠国家的干预才能实现有序运行，维持良好的运行体系。没有国家的干预， 单靠市场化的运作可能造成以下情况：（1）征收整个过程可能会持续几年甚至十几年的时间。开发商或者其他的征收人，在没有国家干预时，需要按照市场的方式与被征收人挨家挨户的讨价还价，这样势必造成效率的低下和资源的浪费，我国的城市化进程将受到影响。（2）开发商或者其他征收人，可以利用自身的经济优势，干扰被征收人的信息获取，最终干扰被征收人的判断。同时，可能利用被征收人中的小团体侵害其他被征收人的利益，给被征收人的利益造成损失。（3）开发商或者其他征收人在利用被征收的土地时无法实现良好的规划，只会从自身利益出发使用土地，这样会导致征收的盲目性。

　　通常，房屋征收通常需要经过以下几个阶段：第一，整体规划。将需要征收的房屋和土地写入土地规划之中；第二，制定征收方案、补偿方案并予以公示；第三，实施征收，并执行补偿方案。这三个阶段，每一个阶段都需要国家的干预才能够有效地实行。因此，国家对房屋的征收实行干预可以解决在市场化运作下的无序状态，实现房屋征收的有效运行。本文认为，房屋征收制度本质上体现了国家对房屋征收关系的干预。

　　三、房屋征收问题的原因分析

　　从以上分析我们可以看出，房屋征收制度的实质是国家对于房屋征收关系的干预，因此，本文认为房屋征收制度之所以矛盾突出，国家干预的不适度导致了国家和市场的双向失灵才是根本所在。需要国家干预说，同时强调国家在干预时必须要是适度的干预，而不能进行过度的干预。现在的房屋征收制度，之所以在新条例大幅修改以后仍然出现了社会矛盾，不在于制度是否修改，而在于人们的观念中已经形成了对房屋征收强烈的抵触。不仅仅是老百姓抵触，就连负责房屋征收的官员也毫不掩饰的认为“拆迁是天下第一难事。”在这样的认识之下，要想改变目前房屋征收的局面，实现征收人和被征收人双赢的、和谐的沟通，制度的修改固然必要，但本文认为国家及其代表地方政府的干预方式的转变更为紧迫。

　　我国各地的地方政府长期以来依靠土地实现GDP的高速增长，曾有报道称，我国百分之七十多的GDP来自于土地买卖，这样的财政又被成为土地财政。地方政府依靠国家对土地一级市场的垄断，将土地卖出获得收益，下一任政府班子进驻再卖出土地，到现在没有土地可卖了，就将原来的地方拆了再卖。在这样的循环之下，地方政府在进行房屋征收之时首先考虑的不是被征收者的合法权益和开发商的利益，而是GDP的增长、增速。开发商无疑也意识到了地方政府的这一特点，以经济利益为“诱饵”与地方政府进行合作，最后导致的结果就是被征收人的利益被严重损害。在房屋征收中，开发商寻租有着广阔的空间，而创租人在我国只有一个，那就是国家以及代表国家的地方政府。在前文已经论述，国家或者代表国家的地方政府在进行干预时要遵循市场规律，要与市场形成良性的互动。而目前我国对于房屋征收的干预是典型的过度干预，没有遵循市场规律，导致了市场和政府的双向失灵。在这样的干预之下，老百姓没有看到自身的利益得到充分的保护，反而是看到了“官商勾结”将自己的房屋强行拆除，因此，政府如果不改变干预的方式，无论怎样修改条例对于老百姓来说都会是抵触的。就目前我国的征收制度而言，国家过度干预主要体现在以下方面：

　　（一）房屋征收影响社会公平

　　根据国家干预理论，国家干预需要在公平的原则下进行，而这种公平原则不是形式上的公平，是结果上的公平。在新条例中，一大改革就是将公平的补偿原则写入条例， 同时将条例第四章设专章将补偿的范围和内容进一步明确。足见条例对补偿的重视，以及对此的改革决心。但有一点新条例并没有明确，在补偿中也没有体现，就是对于被征收人土地使用权的补偿，本文认为这是导致房屋征收影响社会公平的一大重要因素：

　　1、补偿实为赔偿

　　在我国由于采取的是土地公有制，就被征收人与征收人的法律关系而言，从民法合同的角度进行类比，实则相当于租赁关系。被征收人（主要是我国的普通公民）作为租赁人，租用征收人（国家或其代表地方政府）的土地，在其土地上进行居住，并通过支付租金（土地使用权出让金）取得土地使用权。现在租赁人（国家）要收回土地使用权，根据新条例，国家给予相应的补偿。 而这种补偿中，并不包含对于土地使用权出让金的补偿。这就等同于甲租赁房屋给乙，租期十五年，到第十年的时候，甲遇有重大事项需将房屋收回，但甲告知乙，我可以给你相应的补偿，但是剩下的五年租金你就是白交了。从这一点上分析，不难看出，对于国有土地上房屋的征收，类似于租赁合同的违约，而违约的主要原因就在于没有让被征收人的土地使用权行使的期限得到保障。根据合同法相关规定，对于未履行完的合同，首先是要解除并返还已缴纳的租金（土地使用权出让金），其次才是违约赔偿（补偿）。因此，新条例中所说的补偿应当理解为违约赔偿，并且要明确对于土地使用权出让金的返还或者其他方式的续期问题。

　　正是因为没有明确补偿的赔偿性质，没有将土地使用权出让金的返还写入条例中，被征收人在征收过程中往往认为补偿是没有边界的。 在房屋征收过程中，“老实人” 往往吃亏，获得的补偿少，而“钉子户”、谈判高手们往往能够获得更多的补偿，于是有的人不惜以自焚、跳楼、贴大字报等形式抗拒拆迁，期望能够获得天价的补偿，而其实自己心里面到底希望能够得到多少补偿他也说不清楚。在这样的征收中，不公平的结果就出现了，有的被征收者被征收穷了，有的则被征收富有了，甚至出现了专门为人进行“拆迁活动”的专业团体与征收人进行周旋。

　　2、公共利益的去向

　　根据新条例，房屋征收应当在公共利益的前提下进行，即征收所带来的结果是对社会公共利益的增长。征收所获得的收益或者征收本身应当用于应当用于保障性住房、道路、桥梁、城市绿化等公益项目， 而事实上，在缺乏相应的监督机制和信息公开机制的现状下，收益又归入了政府部门，而最终流入了少数人的口袋。这就造成了本应是全民享有的收益变成了少数人的利益，在分配结果上出现了不公平。

　　（二）房屋征收中价格机制缺位

　　市场发挥其资源配置的功能主要是通过价格机制起作用，土地是稀缺资源，从这一点上来说它的价格就会随着其稀缺度的变化而改变。但我国对于土地的定价靠的不是市场，而是国家自然形成的垄断。因此，在土地市场中，价格机制实际是处于缺位状态。这就对房屋征收中的价格混乱埋下了隐患，并且会影响到补偿价格，有的人可以漫天要价而得到一个好价钱，有的人则老实巴交给多少就是多少，补偿价格完全处于非客观的混乱状态。虽然我们一再强调，要按照市场价格进行评估，但事实上，土地出让金、补偿价格、安置费用等主要是由政府定价，被征收方和评估机构对于这样的定价根本无从下手。

　　（三）关于司法强拆

　　新条例将行政强拆改为司法强拆转移矛盾的同时，没有保护好司法机关。无论是行政强拆还是司法强拆，都是国家干预的一种手段，而就国家干预的执行者来说，政府在各个方面都比司法机关更具优势。对于现代法治国家而言，尽管法院对于确认和保护个体权利和自由，维护和促进法治具有极为重要的地位和作用，但每个法治国家的宪政安排无一例外都是“……保证法院处于一个‘一个危险性最小的部门（the Least Dangerous Branch）’的地位，具体地说，这个部门调集和配置资源的能力最小，在政策和习惯做法方面进行系统变革的能力最小，提出为实现目标所涉及的问题的能力也最小。” 

　　而目前的新条例将以前矛盾突出的行政强拆改变为司法强拆，这一改变并未将矛盾解决，而是暂时的将矛盾转移，这一转移无疑不利于对司法机关的保护。司法机关，尤其是法院代表着公平、正义，是人们心目中神圣的殿堂。让法院从事强制征收，无疑会使法院在百姓心目中的形象大打折扣，同时也会影响法院的公信力。司法固有的消极性、保守型，司法独立的内在要求以及法院的制度能力和法官的认知能力状况，决定了司法在总体上无法有效满足国家干预法“案件”背后所潜藏的大力扩张司法权的需要。 因此，无论从理论上还是从实际效果上，司法强拆都无法达到良好的干预效果。

　　（四）目前房屋征收不符合可持续发展理念

　　我国目前的房屋征收制度是建立在必须征收的基础上，没有哪次房屋征收是拿出来供大家讨论是否征收的。而这种必须征收的考虑则主要是城市化进程的需要，但纵观目前我国的城市，几乎是千篇一律的发展。中心商业区和居民住宅截然分开，上下班极其拥堵且距离越来越长，中心商业区到了晚上几乎成为“鬼城”没有人烟。这样的城市化进程带来的是交通拥堵、碳排放量增多，金融中心区域到了晚上就成了犯罪中心，这是不符合可持续发展理念的。

　　适度的国家干预是需要符合可持续发展理念的，他包括了：公平性，不仅要超越人类中心主义，还要适当吸纳生态中心主义的合理因素；持续性，注重对经济发展的长远性要求；整体性，特别注重自然界的独立性意义和价值，系统的持续发展。 目前我国的房屋征收，将老的居民区拆迁，大多建成了商业中心，并将老城市居民越拆越远。早在1961年，美国的女作家简•雅各布斯在其著名的《美国大城市的死于生》一书中就为我们描述了良好的城市景象，不是拥有雄伟高楼大厦和亮丽人造景观的现代都市，而是从基层发展出来的，传统的小街巷。她在书中，就曾提到一个叫做伯尼的小商铺老板，在一系列的动作中完成了警察、城管、社区服务等多项职责。在我国，一些老城区如今仍然保留着这样的一些优势，人们既能在其中上班、生活，也能互助、照顾。因此，房屋征收是否一定要执行，是否符合可持续发展的需要也必须作为重要的考量，如果保留和修复更利于城市发展，那么征收就显得不必要。

　　四、相关建议

　　前文论述了我国房屋征收制度中，干预不适度是造成现在征收问题的主要原因。因此，本文认为要解决房屋征收制度中的问题，干预的适度是关键。据此，本文提出以下建议：

　　（一）征收程序民主化

　　民主法治，是我国目前构建社会主义法制体系的要求，同时，也是对国家干预的要求。国家干预要实现适度干预，就必须要在相应的法律制度下进行，而不能是随意的干预。具体到房屋征收领域，就是要做到征收程序的民主化。民主化的两大关键点在于：第一，信息公开化；第二，参与普遍化。此处我国可以参见美国的一些做法，虽然美国早期的房屋征收和城市化建设中也曾出现过因房屋征收而引起的冲突，诸如：公路建设不成比例的摧毁了穷人和少数民族的社区；新泽西Camden：在居民迁走之前就开始拆屋，故意破坏财产，纵火，堵塞街道，放老鼠；纽约：在居民迁出之前就掀掉屋顶。 但是，近年来，美国从未出现过因房屋征收而引发的冲突，其民主程序是值得借鉴的。美国是先从基层来，不是先决策，市长任命一个委员会，委员会成员可能是社会各界的人士，委员会独立开展工作，委员会任命后能广泛地听取社区和相关部门的意见。意见听取后报给市长，市长在他的决策圈子里再听取意见，包括听取公众意见，成熟后报给议会，议会在他的范围内再听取意见。整个决策是漫长的过程，平均需要三年，这三年中绝大多数的矛盾都解决在听政和协商过程中，然后议会通过，最后就按这个执行。 

　　而目前我国的做法恰恰相反，公众在前期的土地规划中并没有参与和表达自身意愿的任何权利。政府在将土地使用权收回以后，仅仅以通知的形式告知受征收的公众，公众唯一能够做的是在极其有限的时间和范围内去为自己争取更多的利益。简单的说，对于征收还是不征收，被征收人是没有发言权的，仅仅对于补偿事宜享有一定的权利。在这样的程序下对房屋征收进行的干预，难免会偏离轨道，这样的程序下认定的公共利益难免会不被公众所认同。就目前而言，在借鉴美国做法的基础上，针对房屋征收的三个阶段，房屋征收程序应当采取以下做法：　　

　　1、土地管理部门应至少提前一年将被征收的土地极其房屋列入规划之中，并在规划作出后将规划信息公开。公开不是简单意义上的公开，而是通过征求意见、调查问卷、实地走访等多种形式向公众进行公开，了解公众的意愿。当然，除了在规划时的公开外，在房屋征收的各个阶段都需要做到信息公开。

　　2、主要征收阶段的听证程序。干预是否适度，能不能适度，听证是很好的检验手段：在土地规划的过程中针对被规划地区的居民要举行听证，此时的听证内容主要针对该规划是否符合社会公共利益的需要，是否必须要对此处的房屋进行征收；在制定征收补偿方案时听证，此时的听证内容则主要针对补偿方案进行。

　　3、专门委员会的决策、执行程序。经过信息公开、听证、调查等程序，公众的意愿得到了充分的表达，但是对于这些意见，最后没有专门委员会来进行裁决是否执行，那么前面的所有程序都会流于形式。因此，需设置专门的委员会对此进行决策执行，尤其是可能出现的在某些特殊情况下，土地管理部门需要修改规划甚至是取消规划。对于修改或取消规划，没有专门部门进行决策，没有相应的制度保障是无法完成的。例如，香港一位66岁的朱绮华老人，就曾经让正在修建的港、珠、澳大桥停工，其凭借的正是对于项目的决策程序运用，并最终得到了法院的支持。

因此，在征收时，需设房屋征收委员会，该委员会负责汇总各种意见、建议，并最终对于是否征收形成决定性报告。同时，前文已论述司法强拆的不合理性，房屋征收委员会作为专门负责征收的机构，应代替法院执行强制征收，只是强制征收的决定权仍然归法院所有。最后，对于该委员会的职责需在《国有土地征收与补偿》条例中进行明确，尤其是决策权，并且在决策权中需引入民主决策机制，一个征收规划方案或者是补偿方案：当有二分之一以上三分之二以下参与者持有反对意见时，这个方案需经过征收委员会大会讨论表决通过或者驳回；当三分之二以上参与者持有反对意见时该项方案应当是被征收委员会直接驳回。比如，在新条例《征求意见稿》中曾规定“未达到90%被征收人同意的，不得作出房屋征收决定”。

　　（二）城乡的一体化和补偿的多元化

　　前文已指出，目前新条例并没有对城、乡“同地”“不同权”“不同价”做出规定，造成了我国许多农民的合法权益在征收时受到侵害。因此，条例中需明确对宅基地、承包经营的土地给予城市土地同样的补偿和相应的权利。同时，新条例虽然明确了房屋征收补偿的范围，以及公平补偿原则，但在实践操作中却显得手段单一。被征收人要么置换、要么领取经过评估的货币补偿。置换的房屋虽然新条例中强调就近置换优先，但是实践中异地置换为绝大多数。货币补偿虽然强调按照市场价格，但是该价格很难实现让被征收人再买一套新房的愿望。而一旦在补偿价格上与征收人达不成一致意见，则协商评估机构进行评估，而评估机构本身的公正性又存疑，很多评估机构要进入市场营业，要获得资源都要通过地方政府的批准和支持。 

　　因此，从公平补偿的角度来说，我们需要引入更多的手段。前文述及，房屋征收关系类似于租赁关系，对租赁关系的保护，民法煞费苦心的设计出了“买卖不破租赁”以保护承租人的生存权。同样涉及到生存权， 对于被征收人的保护在征收法律制度的设计中也需要特别重视。本文认为，对于被征收人的补偿应当更加的多元化。比如：

　　1、提供至少三套不同的房源供被征收人置换。目前，在选择置换时，被征收人通常没有可供比较的空间，且通常可供的房源面积都超过了被征收的房屋，需要补出其中的差价。因此，提供三套及以上房源供被征收人选择，对于农村被征收者应提供城市房源和农村房源同时供其选择。

　　2、对于本地房源，在同等条件下应提供给被征收人进行优先选择。在实践中，老的城市居民被征收到了城郊，外来的新贵则住进了城中，比如上海。而许多老居民不愿意离开原来居住的地方，因此在同等条件下，应当留出相应的房源提供给被征收人优先选择。

　　3、对被征收人提供保障型住房，并对于选择货币安置的被征收人购买新房屋时提供税收减免的优惠。同时，对于土地使用权出让金的缴纳，需减去被征收房屋所剩下的土地使用期限。该期限对于城市房屋直接抵扣，对于宅基地和被承包地则按照一定比例进行折抵。

　　（三）集体共决机制的建立

　　非公益性用地对于城市化进程同样重要，但是新条例规定，非公益性用地不能采取强制征收的手段，这就意味着以往开发商趾高气昂的将房屋夷为平地的时代已经过去。依照理论界的通说，非公益性用地的开发商就应该走街串巷去和房主进行协商，但这种协商无疑是遥遥无期的，因为每个房主的价值取向是不同的，经济利益也不是万事万灵的。比如美国80多岁的屋主伊迪丝•梅斯菲尔德，在开发商开出100万美元的高架下仍然不动摇，坚守在自己的房屋内最后离去。开发商和她成为了好朋友，并最终修改设计，修建“信念广场”来纪念她。 在这一著名案例中，梅斯菲尔德女士的理由很简单，就是希望能够在自己的房屋中终老一生。又如成都市耿家巷片区的旧城改造项目，211户居民同意，2户居民反对，其中一位反对者给出的理由是：“我的地盘应由我来做主。我家的房子是几年前新建的且目前有稳定的租户，我没有反对邻居们自主改造，但邻居们根本无权强迫我同意加入自主改造。” 

　　从上述事例中我们不难看出，试图满足每一个被拆迁者的利益是不可能完全实现的，因为利益的取向是多元化的，并非单纯的经济利益可以满足。旧城改造、非公益性用地中如果开发商参与其中，完全按照民事法律规定与每一个被拆迁人达成协议，势必造成项目的流产，影响我国的城市化进程，同时也会影响其希望拆迁的房屋所有人的权利。但是，被拆迁者的利益必须保护，公共利益作为前提条件的限制又无论如何不能完全向非公益性用地敞开。从法学理论的角度，这个问题实际上是关于个人自由与国家权利、集体权利谁更优先的探讨。在此，引用西塞罗的一句名言：“我们都是法律的奴隶。正因为此，我们才是自由的。如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由毁灭。” 因此，本文赞成有限制的集体共决机制的建立在保护被拆迁者个人利益的同时，平衡国家利益和集体利益。简单的说，我们可以将被拆迁范围内的产权 看做是一个整体，这一产权是由这一范围内的各个房屋所有人按份共有的，表决权的多少主要由每个房屋所有者专有部分的比例所决定。可以规定，占二分之一以上表决权的主体同意可以通过拆迁方案，或者三分之二以上的表决权可以通过，否则拆迁发难是不能被通过的。在这样的制度安排下，非公益性拆迁应当经过至少三个重要程序：

　　1、由土地规划部门提前至少两年 制定规划，并依据规划向全社会公开招标。将最终中标的企业、中标方案以及规划同时向全社会公布。

　　2、对于方案的表决机制，具体以上文中的三分之二或者二分之一为法定比例。当然，可以在实践中进行探索，不一定要一次性的确定。

　　3、由房屋征收委员会对于表决的最终结果予以确定通过，或者驳回，并对此结果实行监督。

　　这样的机制可以保证大多数被拆迁者的利益让拆迁不会在少数人随心所欲的固执下流产，同时也满足了国家利益和开发商的利益。

　　（四）建立“溢价归公”体系

　　在前文中我们已论述，我国目前房屋征收制度的问题在于国家的干预过度，具体而言就是代表国家行使权力的地方政府干预过度，这种过度来自于地方政府对于土地财政的依靠，有人建议：“将地方政府土地收入统统收归中央”，本文认为，这即起不到应有的效果，也不利于地方经济的发展。要想实现对房屋征收关系的适度干预，要做好地方政府的“退出”和“进入”。退出即退出对于征收溢价的独占，进入即地方政府要进入将征收溢价分配到公共领域。只有做好“退出”和“进入”地方政府才能明确自己在房屋征收中的角色，在房屋征收过程中做好裁判员和服务者的工作，才能更好的发挥市场在定价和资源配置方面的优势。而该溢价归公，不是简单的将征收的增值归于被征收人，而是将该溢价用于保障型住房、城市交通、水利、教育、卫生等公益事业中去。

　　其一，要在征收方案中明确溢价款项的用途，并公布。

　　其二，建立全面的监督体制，中央政府、地方政府、社会组织、被征收的个人都是监督的主体。

　　其三，对于溢价款项资助的每一个项目的资金使用情况，每年固定时间做出情况报告，由房屋征收委员会汇总后公布，直到项目完成。

　　（五）加强立法

　　国有土地上房屋征收，属于对公民合法财产进行征收，即对非国有财产进行征收。根据《中华人民共和国立法法》第八条第六款的规定，对非国有财产的征收只能制定法律，又根据第《中华人民共和国立法法》第九条的规定，可以由全国人大及其常务委员会决定，授权国务院对此先行制定行政法规。本文认为，先行制定包含以下两方面含义：其一，先行应理解为暂时的而非长期的，例如民事诉讼法中的先于执行制度；其二，先行应理解为以前没有制定过，因事出迫切而需要制定。国有土地上房屋征收事项自1991年《城市房屋拆迁管理条例》制定以来，经过了2001年的修改，至今已20载有余，即非暂时也非迫切，不应再适用《中华人民共和国立法法》第九条的规定由国务院来制定《国有土地上房屋征收与补偿条例》。而应当适用《中华人民共和国立法法》第八条第六款之规定，由全国人大及其常务委员会对此事项制定法律，如此才能符合我国立法法对于法律位阶的要求。

　　因此，本文认为，仍然需要对国有土地上房屋征收事项加强立法建设。当然，对此学界亦是众说纷纭，有观点认为应当单独就国有土地上房屋征收事项立法，有观点认为应当将所有征收事项合并立法不区分国有还是集体所有，还有观点认为应当在修改《中华人民共和国土地管理法》的同时将国有土地上房屋征收制度纳入其中。本文认为对《中华人民共和国土地管理法》进行修改，并将国有土地上房屋征收制度纳入其中较为科学。第一，《中华人民共和国土地管理法》作为我国土地制度的纲领性制度，目前在其内容上并不完善，房屋征收作为土地管理中的重要内容应当纳入其中。第二，单独对房屋征收制度进行立法容易造成立法资源的浪费，需要以高位阶的法律来进行规定的事项在我国并非房屋征收一种，合并在《土中华人民共和国地管理法》中有利于节约立法资源。第三，有利于形成统一的征收管理体系。如前文所述，我国法律制度的一大弊端在于一直以来区分城市和农村、国有和集体所有，造成了同地不同权、不同价的局面，为了改变此种局面，更需要将城市房屋征收，集体土地及其上财产征收不作区分的一并纳入《土地管理法》中，统一调整。

　　五、结语

　　综上，法律的目的是平衡个人利益与社会利益，实现利己主义与利他主义的结合。 社会和谐是经济法的基本价值， 国家干预理论作为经济法的基本理论强调适度干预下的市场与干预的良性互动，房屋征收作为国家干预经济的一种制度手段，当然要以社会和谐作为其基本价值。如前文论述，我国目前的房屋征收制度造成了社会的不和谐。本文认为，在国家干预理论的指导下进行相关制度的完善，改变目前征收造成的征收人与被征收人的紧张状态，让征收真正为了社会公共利益，实现我国城市化进程又好又快的发展是今后房屋征收立法的重点所在。