以拆违代拆迁，拆了法律的台

多年以来，拆迁的“拆”字让很多人的神经一直在紧紧地绷着，甚至会不时地引发各种各样的矛盾，直至《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称“新征收条例”）的出台才让人们对这个“拆”字有了新的认识。但由于本身的先天局限性，从新征收条例实施7个多月的效果来看，部分专家、学者、律师对其现实作用持保留态度。

日前，由中国建筑管理与房地产研究中心在京举行的新征收条例与违法建筑研讨会上，更有多位学者指出该条例目前处于空转状态，面临尴尬，而“以拆违代拆迁，以拆违促拆迁”的新拆迁操作模式有向全国范围扩散的趋势。与会学者建议，立法部门在进行土地管理法修订、集体土地房屋拆迁立法工作的同时,必须尽快对违法建筑或违章建筑的概念及调查认定、处理后果等相关程序进行厘清规范, 防止新征收条例被架空。

“拆违促拆迁”被推广

研讨会上，中国建筑管理与房地产研究中心执行主任王才亮表示，近两年来尤其是新征收条例实施以来，在全国的各个城市当中流传着、扩散着一种“以拆除违法建筑来推动拆迁”的模式，这一经验在南方某省会城市广泛推行后，作为一种经验被全国各地多座城市采用。

“这一模式是在政府发布拆迁公告之后，给一定期限，让被拆迁人按照给定的补偿标准签订合同，如果不签订合同，就有城管部门给规划部门发一个函，向规划部门询问该处房屋是否合法，规划部门马上就会给城管部门回一个‘技术鉴定’函，认为该处房屋没有建设工程许可证等证件，是违法的，所以建议拆除，城管就开始大拆除。”王才亮说，他甚至看过一份会议纪要上说“拆违带动拆迁不可动摇，拆迁拆到哪里，吊销产权证就到哪里”，所以各地开始出现了老百姓的房子有房产证的被吊销房产证，有土地使用权证的被拒收土地证的情形。

王才亮认为，这一做法被推广之后，新征收条例就突然被架空了，即将施行的《行政强制法》也被架空。他解释道：“新征收条例当中有一个十分重要的规定，叫做禁止行政强制，原来已发拆迁许可证的，按照原来的证办，但是人民政府不能责成有关部门强拆。同样，征收的过程当中，补偿决定作出以后，被征收人不搬迁的，也只能是通过人民法院来司法裁量。但是有了“拆违带动拆迁”的这个模式，所有民众的房子都可以认定为违法建筑物，人民政府可以行政强拆，所涉面积太大”。

模糊的“合法建筑”认定

此前向全国人大递交审查《城市房屋拆迁管理条例》建议的北京大学法学院教授姜明安将违法建筑分成了8种具体情况，有确实是违建的房屋，有历史形成的未办证房屋，也有当事人违建，但是政府默许的房屋等。他认为，政府在拆除违法建筑时应对不同的情况予以不同程度的补偿，而不能一概以非法建筑不予补偿而论。姜明安认为，“拆迁拆到哪里，吊销产权证就到哪里”的做法肯定是违法的，被拆迁人可以提出行政诉讼，“不但要补偿还要赔偿”。

与会的律师王令介绍说,一般意义上的“违法建筑”,主要违反的是《土地管理法》和《城乡规划法》的有关规定,未经规划土地主管部门批准,未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证,擅自建筑的建筑物和构筑物。而在我国集体土地上的房屋,很多因为历史变动、城市经济飞速发展等客观原因,或多或少地存在着法律瑕疵,一概认定违法建筑并不分情况予以拆除,有失公平正义。

北京大学法学院教授沈岿则认为新征收条例第二十四条第二款的规定有瑕疵之处，“既给了地方政府裁量权，同时又有让地方政府束手束脚的地方”。该条款这样规定，对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。

“违法建筑原因多种多样，在对待违建的时候，你应该给补偿多少，20%、50%甚至百分之百，这需要根据具体情况来确定，而不是根据它的性质来确定。”沈岿表示，现在就出现了一个问题，地方政府要给房屋所有者补偿的时候，还要把违建认定为合法，不然就无法进行补偿。

多数拆迁涉及集体土地

新的征收条例颁布实行以后，一些暴力和野蛮拆迁事件仍有发生，北京大学法学院教授沈岿表示，这是在新的征收条例制定过程中以及实施以后已经预料到的事情。一方面，新的征收条例给了地方政府很大的裁量空间；另一方面，这个条例仍然只适用于国有土地的征收与补偿。有数据显示，目前70%～80%的拆迁行为发生在集体土地上，“只有一个20%左右适用范围的条例在起作用，暴力和野蛮事件当然会不可避免地继续发生。

在沈岿看来，暴力拆迁之所以频发，与目前的党政领导干部任命、晋升标准也有非常密切的关系，而不仅仅只与土地财政有关。

“地方领导干部要升迁，就要有政绩，要推动经济发展。他要实现这些的话，就需要修改前任领导的规划，只有改规划，才能搞出新的政绩来。”沈岿如此解释地方政府为何轻易修改发展规划。暴力拆迁的低成本也是学者们的关注点。

沈岿认为，现在新的征收条例的制定和实施仍然只是迈出了第一步，这一步不仅是配套房屋征收补偿的问题，更要配套规划改革，配套土地制度的改革甚至司法改革，还有党政领导干部的任命、晋升标准改革的问题。这恐怕不是两三年能够完成的任务，需要更长时间。