关于在国有土地上房屋征收中对房屋所有权和土地使用权分别补偿进一步完善立法权限的建议

　　 致公党四川省委法制建设委员会副主任、四川琴台律师事务所牛建国反映：

　　2011年1月21日，国务院颁布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》（下称《征房条例》或者《条例》），废止了以前的《城市房屋拆迁管理条例》（下称《拆迁条例》）。

　 《征房条例》代替《拆迁条例》乃人心所向大势所趋，但由于《条例》对原《拆迁条例》修改较大，且对商业拆迁、拆迁维权程序等修改较大，在实践中难免会遇到这样那样的难点。

　　据了解，由于《条例》中对保障性住房的安置标准程序、房地产价格评估机构确定方式、征收房屋造成停产停业损失的补偿标准等问题所需要的配套文件授权省级政府制定，而各省基本也处于相互观望的状态。因此，除《条例》中规定的“本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁”项目外，鲜有根据《条例》开展的新项目，这也可能与《条例》不规范“商业拆迁”项目有关，也与《条例》实施恰逢中央财政政策转向、地方政府换届等因素有关。但即使为公共利益的房屋征收项目也是迟早的事情，即《条例》必然会在实践中适用，而《条例》存在的两个问题也亟需解决，这两个问题是：一、没有规定对房屋所依附的用益物权-土地使用权进行补偿；二、《条例》本身超越立法权限。笔者拟结合现行法律规定以及各地拆迁实践建议对以上问题进一步完善。

　　一、应当将土地使用权纳入补偿范围，实行房屋所有权和土地使用权分别补偿，维护社会公平正义

　　目前政府对被征收房屋的土地使用权不予补偿的依据是2002年1月24日国务院法制办《对北京市人民政府法制办公室关于城市私有房屋拆迁补偿适用法律问题的请示的答复》（国法秘函〔2002〕15号）的规定，该规定认为：“……关于2001年11月1日现行城市房屋拆迁管理条例施行后，拆迁城市私有房屋的补偿问题。……2001年11月1日以后实施的拆迁，货币补偿款中包括对土地使用权的补偿。今后，对被拆除房屋的补偿应当按照《城市房屋拆迁管理条例》的规定执行”，也即不对土地使用权进行补偿。此次《条例》的出台，只列出了三项补偿费用，即被征收房屋价值的补偿、因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿、因征收房屋造成的停产停业损失的补偿，对于土地使用权却没有规定补偿。

　　在反对前述观点之前，我先说为何要对土地使用权进行补偿的简单道理。既然土地使用权是国家出让给开发商，而开发商又出让给了终端消费者，那么这项权利肯定就归房屋的主人所有。这至少有两方面证据，一是房屋的价值至少包括两个方面，即建筑安装成本和土地成本，建筑安装成本大城市按照目前的取费标准即使高层建筑也不会超过三千元，终端消费者支付的房价中不包括土地使用权范围是肯定不可能的；二是终端消费者按法律规定至少有两份权属证明，即房屋所有权证和国有土地使用权证。那么，征收城市房屋实际上对被征收人两项权利的征收，即房屋所有权和土地使用权，遗漏土地使用权明显不公。

　　从法律层面讲，物权法将建设用地使用权规定于用益物权编中，说明建设用地使用权属于用益物权范畴，而物权法第一百二十一条规定“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿”，第一百四十八条规定“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金”，土地管理法第五十八条也作了“收回国有土地使用权的对土地使用权人应当给予适当补偿”的规定。所以，不对被征收房屋的土地使用权进行补偿是明显违反作为《条例》上位阶法律的规定的。

　　目前我国也有地方对房屋所使用的土地使用权进行补偿的。比如，重庆市采取的做法就是适当补偿原则。根据《重庆市国土房管局关于城市房屋拆迁中土地补偿有关问题的批复》（渝国土房管发〔2003〕113号）“因城市建设收回土地使用权时，对以出让等有偿方式取得土地使用权的土地使用者，应根据其取得土地使用权的成本（出让金及有关税费等）和投入等因素考虑补偿。”即使前述国务院法制的文件也没有排斥对土地使用权进行补偿的，该文件也规定“关于1999年1月1日现行土地管理法施行后至2001年11月1日现行城市房屋拆迁管理条例施行前，拆迁城市私有房屋的补偿问题。现行土地管理法第五十八条规定，收回国有土地使用权，对土地使用权人应当给予适当补偿”，即允许对原《拆迁条例》实施之前的项目给予土地使用权的补偿。

　　那么具体对土地使用的补偿标准如何计算？目前尚无统一的标准，根据法律原理，我们认为法治政府必须建立和保护行政相对人的合理利益。根据物权法规定，用益物权是对他人所有的不动产或者动产依法享有的占有使用和收益的权利。而土地增值利益属于用益物权人应当取得的收益，因此收回土地使用权时应当按收回时（征收决定生效时）的土地出让金标准计算并退还。有了这样的认识后，一个更为复杂的补偿问题实际上也解决了，就是“房地分家”的补偿问题。实践中，有些地方政府图省事经常毛地出让，结果地上房屋和其他附着物尚未补偿，土地使用权已几易其主，政府征收时出现房主之外，地权另有其人的情况。这样的案例在实践中已经大量涌现，但目前尚无具体且明确的先例可循。那么，我们认为前述方法可以作为解决办法的参考。

　　二、应当将《条例》规定内容提请全国人大常委会通过立法程序确认

　　虽然我们在2000年的立法法中早就规定，“对非国有财产的征收”只能由法律层面来规范，但实际上违反立法法，超越权限的立法行为仍然大量存在。比如，税收领域存在大量的由国务院规定的税种就存在超越立法权限的争议，北京市对卖淫嫖娼人员实施限制人身自由性质的收容教育措施的法律依据也存在争议等。我们认为，既然宪法性法律规定对非国有财产的征收只能由全国人大或其常委会通过立法来解决，作为最高行政机关的国务院在没有得到立法机关明确授权的情况，制定行政规定似有超越立法权限的嫌疑，建议国务院按照立法程序提请全国人大制定《国有土地上房屋征收法》（据说对集体土地的征收的行政法规也在草拟中，如果属实也建议一并通过立法程序解决）。